אמרי בינה חושן משפט עה

במתנה ורש"ל ס"ל דוקא בדבר דתליא בדעת הזוכה והמזכה וכמו בפוסק לזון בת אשתו ה' שנים דחייב לזונ' אף אחר שנתגרש' אמה אף דהוי אומדנא גדולה שלא כ' לה אלא כ"ז שתהי' עמו הואיל דלא התנה כלום חייב דהפסיקה תליא ג"כ בה משא"כ בנידון דרמיא באב שנתן במתנות שכ"מ לבתו דירה כל ימי חייה ואח"כ ל"ה צריכה לה הואיל דמתנה לא תליא בדידה מבטלינן המתנה מטעם אומדנ' ועיין טו"ז (סי' ס') ודעת הח"צ שם כמ"ש מהרש"ל ולכן כאן נמי דעת מהרש"ל לחייבו במזונות כל ימי חיי בנו מטעם אומדנא דלא תליא בדעת אחרים רק בדעת הנותן. איברא דמצינו בזה מחלוקת בין הראשונים דדעת מהר"מ בר' ברוך ז"ל (סי' שט"ו) כמו דל"ש שום אומדן דעת בכה"ג במכר כן במתנה נמי תליא בדעתא דתרוייהו אי לאו דעבד לי' נייח נפשיה לא יהיב לי' הלכך לא תליא בדעתא דנותן לחודיה אלא אף בדעת המקבל מתנה ע"ש

שוב ראיתי שדבר זה אם גם התנאי ברור כמו המכירה והמתנ' רק הספק על קיום התנאי אם מוציאין מן המוחזק ע"י חזקת מר"ק הוא מחלוקה קדומה בין מהרשד"ם ז"ל ומהר"י אדרבי ז"ל דבמהרשד"ם (סירצ"ג) נשאל באחד שהשכיר בתים לזמן מרובה והיה מפורש בשטר שאם המשכיר יחזיר אחר זמן כך וכך לשנה ינוכה מן זמן שהושכר ומת השוכר והמשכיר בא להוציא היורשים מן הבית באמרו שכבר החזיר לאביהם הסך שהיה תנאי ביניהם שאם יחזיר שיפחת זמן מזמן שכירת הבית ודן מהרשד"ם ז"ל לאוקמי הקרקע בחזקת בעלים כיון דמפורש התנאי א"ד לדברי הרשב"א דכרם דשם כולם מודים במכר והספק על התנאי אבל היכא דגם התנאי מבורר ואי אפשר להכחישו והמשכיר טוען שקיים התנאי הדרינן לכללא דקרקע בחזקת בעלים עומדת ולא טענינן ליורשים להוציא וכאן הוי להוציא כיון דהוא קרקע [ומ"ש שם מהרשד"ם לדוחק דתשובת רשב"א בהך דכרם דאיירי שלא נשלמו שלשה שנים כשבאו לדון דבריו תמוהין דלהדיא מבואר בתשובת רשב"א (סי' רכ"ט) דבא לדון בשנה ראשונה] ומהר"י אדרב"י ז"ל חולק ומדמה לדברי רשב"א כיון דהשכירות ברור אף דתנאי ג"כ ברור צריך על המשכיר להביא ראי' שקיים התנאי ונתבטל השכירות. ובתשובת פרח מטה אהרן (ח"א ד"ד ע"ד) הביא דברי מהרש"ח שהביא ראי' לדעת רשד"ם מדברי הר"ן ומ"מ בהך ספיקא דנתינ' בע"כ אם שמה נתינ' או לא דמוקמינן הקרקע בחזקת מר"ק וע"כ כיון שהי' תנאי מבורר ג"כ ל"ש אין ספק מוציא מידי ודאי. והוא כתב להקשות מב"ב (דף קנ"ב) מי מוציא מיד מי ופסקינן דהן אין מוציאין מידו בלא ראי' הרי אף דאין שום תנאי לפנינו ויש שטר מתנה בידו ומ"מ לא מוקמינן בחזקת המקבל וכתב הואיל דאיכא ריעותא בעיקר המתנה שאינו מזכיר בה שהוא מתנות בריא כדרך מתנות הבריאים ויש לנו ספק גם בלא טענותיהם אולם הקשה משם ההוא מתנו' דהוה כתב בי' כד קציר כו' ול"כ בי' ומגו מרעי' איפטר דהלכה כאביי דנכסים בחזקת היורשים מבואר כדעת מהרשד"ם דהיכא דיש תנאי ברור וספק בקיומו מוקמינן בחזקת מר"ק וכיון דהוי מתנות שכ"מ הו"ל כמתנ' ע"מ שימות ויש לנו ספק אם נתקיים וכן הביא מדברי תשובת רשב"א (סי' תרנ"ו) דאם נסתפק אם הי' דעתו לחזור או לא ועל עניים להביא ראיה עכ"ד

והנה מדברי תשובת רשב"א (סי' קפ"ח) כבר כתבתי דמדבריו נראה כל שהי' מכירה גמורה אף שהי' תנאי מבורר רק תנאי על החזר' הוי הלוקח המוחזק ומבואר אף דהתנאי ג"כ ברור מ"מ לא מבטלינן המכר א"כ כ"כ בנידון דמרשד"ם. אף דהוי תנאי מבורר מ"מ כיון שהשכירות הי' לחלוטין שם על זמן קמ"ח חדשים אף דתנאי הי' אם יחזור כך וכך ינוכה מזמן השכירו' דומה לנידון דרשב"א שם והוי השוכר מוחזק ועל המשכיר לברר שקיים התנאי. וראיתי במרשד"ם סוף (סי' רצ"ד) שהביא בקיצור מתשובת רשב"א הנז' דכיון דשטר מכר ליכא הו"ל כמע"פ. ולא אדע כוונתו הא שם כתב הרשב"א הטעם משום דלא חל כלל המכר אבל בנידונו שם כבר חל השכירות על זמן מוגבל ובזה דומה לחל המכר והוי השוכר מוחזק. ומה שהקשה מהרש"ח ז"ל מדברי רשב"א גבי נתינה בע"כ כבר כתבתי משם לחלק. ומה שהקש' ממתנת שכ"מ ל"ק דשם הוי כספק על עיקר המתנ' כמובן דאם הי' מתנות שכ"מ אף דקונה למפרע מ"מ עיקר הקנין תליא בזה א"ד לדברי רשב"א כלל דשם הוא רק כיון דאף דנתקיים התנאי לבטל המכיר' בא וכאן עיקר הקנין תלוי בתנאי ודאי דלא איתרע כלל החזקת מר"ק ועיין במ"מ (פ"ט הכ"ג) מזכי' ומתנה ביש עדים דמחמת מתנה זו בא לידו והמטלטלין הם ביד המקבל הוי מוחזק ובש"ך (סי' רנ"א) השיג עליו כיון דאם הי' שכ"מ לא יצא מרשות נותן הוי כיש עדי פקדון וכבר כתב שם אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט ליישב ע"נ כיון דהוי דררא דממון דיש ספק בלא טענותיהם מהני תפיסה ובקצוה"ח שם כתב עפ"י דברי רשב"א הנ"ל כיון דכדין ירד ונסתפק על התנאי ה"ז בחזקת המקבל עיי"ש וכוונתו דא"כ אף בקרקע נימא ג"כ אם ירד כדין לא נבטל מתנה הברור ע"כ צ"ל משום הך רעותא דלא מזכיר בשטר שהיה מתנות בריא כדרך מתנות הבריאים והוי ספק בגוף המתנה לכך מוקמינן עחמר"ק. אולם באמת א"ד לדברי רשב"א כלל דרק היכא דהוי שם מכר והתנאי לבטל המכר בא בזה לא מבטלינן עד דאיתברר אבל בתנאי על קיום המקח או המתנה לעולם מוקמינן על חזקת מר"ק. ועיין רדב"ז (ח"ג סוף סי' תקח"י) שהביא דברי רשב"א הנ"ל דכרם וכתב וז"ל הא קמן שלא העמיד הכרם בחזקת הלוקח אלא מפני שבדין ירד לכרמו והחזיק בה בדין וכל עוד שלא נתקיים התנאי המכר מכר הוא אבל בנד"ד החומרות לא חלו כלל שלדעתו שהיה שם תנאי ולא נתקיים העמיד גברא על חזקתו שלא חל עליו שום חומרא כיון שלא נתקיים התנאי עכ"ל מבואר כמ"ש דרק אם חלות הדבר הוא ברור והתנאי בא לבטל המעשה בזה צריך בירור על ביטול המעשה משא"כ היכא שהתנאי הי' לקיים המעשה כל עוד שלא נתברר שנתקיים התנאי לא מקיימינן להמעשה ועיין פרח מטה אהרן (ח"א סי' ק"ו) עוד בזה

וראיתי בתשובת לחם רב (סי' קמ"ט) שכ' וז"ל הצד השלישי לבטל מכיר' זו על תנאי שלא מיפרע לו ראובן תוך ח' שנים דלמא פרע לו ראובן ונתבטלה המכירה דאע"ג דהר"ן כ' פ' מ"ש דהאומר ע"מ שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראי' שקיים תנאו כו' וא"כ לכאור' בנד"ד דלבטל המכירה צריך קיום מעשה שיפרע המעות א"כ עליו להביא ראי' שקיים וכ"ז שלא הביא ראי' המכירה יימת לא היא דהר"ן כתב שם דהיינו דוקא כשהתנאי תלוי ביד המקבל אבל כשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הנותן לא שהרי באם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש חיישינן שמא יבא ולא שריא לאנסובי ואפילו לאחר יב"ח אלא צריך שיאמינה שלא בא ואפילו לרמב"ם הא יהיב טעמא שאין דרך בני אדם לבא בצנעא אבל בנד"ד ודאי דרך בני אדם לשלוח מעות ע"י שליח ולפרוע מה שהם חייבין וא"כ חיישינן שמא פרע כי היכא דחיישינן התם בגט שמא בא דהא הר"ן ז"ל מדמי להו עיי"ש עוד בדבריו ויש לגמגם טובא בדבריו חדא דבר"ן אינו מבואר שם באם תלוי ביד אחרים דגם בדיני ממונות דאין לחלק בין תנאי שהוא בשב ואל תעשה לקום ועשה. ומ"ש דלרמב"ם דשריא לאחר י"ב חודש הוא משום שאין דרך ב"א לבוא בצנעא. מבואר במ"מ (פ"ט) מגירושין דלכך פסק לקולא דסובר דאין חששות אלו דשמא פייס ושמא בא מדאורייתא מפני שבדין תורה העמד דבר על חזקתו וכיון שנתגרשה א"ח לדבר אחר שאין אנו רואים אותו ואין ספק מוציא מידי ודאי אלא שחכמים חששו בערוה החמורה וכיון שמחלוקת בגמרא הוא בדרבנן הלך אחר המיקל ולדבריו הא דכתב הרמב"ם שאין דרך בני אדם לבא בצנעא היינו דאל"כ היה לנו להחמיר בערוה החמורה שלא תנשא לכתחילה וא"כ בד"מ אף שהתנאי תלוי ביד הנותן כנראה דג"כ מוקמינן על החזקה ואין ספק מוציא ודאי וכן מבואר שם בר"ן פ' מי שאחזו דלכך פסק הרמב"ם לקולא משום דסובר דחשש שמא בא הוא מדרבנן בעלמא ומשמע דבתנאי שהוא קום ועשה אין לחלק בין אם תלוי ביד הנותן או ביד המקבל לעולם צריך להביא ראיה שעשה המעשה וכן מבואר מדברי ריטב"א פרק מי שאחזו שם דאין לחלק בזה שכ' וליכא לפרש בההיא וליחוש שמא בא בחשאי דהא כתבינן לעיל בכל דבר שהוא בקום ועשה אין אנו חוששין ואפילו לחומרא שעשאו אא"כ ראינו וכן בכל תנאי ה"ז גיטך ע"מ שתתני לו ר' זוז או ע"מ שתעשה כך וכך עליה להביא ראיה שעשאה ואם לאו לא מחזקינן לה במגורשת ואפילו לחומרא שלא תתייבם עיי"ש הרי דאינו מחלק בין אם התנאי תלוי ביד האשה או ביד הבעל ועיין ב"ש (סיקמ"ד סקי"ד) דהקשה ג"כ על הא דליחש שמא בא הא הוי תנאי דקום ועשה וכתב דלאו קו"ע הוא משום דלפעמים בא מפני איזה עסק ואף דדבריו דחוקים מ"מ כבר אתה רואה דלא ס"ל לחלק ביד מי תלוי התנאי. והרא"ש דפוסק שם לחומרא וכתב על הרמב"ם ותימא הוא שפסק לקולא באיסור דאורייתא י"ל דהיינו דהחשש הוא על איסור דאורייתא מהראוי להחמיר מדרבנן בערוה החמורה ועיין מהרי"ט (סי' י') שתמה על הרא"ש שהרי רש"י ותוס' פירשו ג"כ דחשש דרבנן בעלמא הוא וכבר כתב המהרח"ש (סי' פ"ז) די"ל אע"ג דחשש דרבנן הוא סברו כלישנא בתרא עיי"ש. אבל לעולם בד"מ י"ל דבכל תנאי שהוא בקום ועשה עליו להביא ראיה שקיים התנאי

ברם בנידון דהרשד"ם והר"י אדרב"י ז"ל ונידון דתשובת לחם רב הנ"ל יש לדון למ"ש המרי"ט (סי' קנ"ב) בטעם הדבר דתנאי שהוא בשב ואל תעשה על הנותן להביא ראיה שהמקבל איך