אמרי בינה חושן משפט עד

במחנה אפרים דיני ריבית (סי' י"ג) בזה ושם הביא תשובת רב עמרם גאון דכל שהתנאי נמשך לעולם הרי המוכר מובטח לעולם לקיים תנאו ולא גמר להקנות כלל דדמי לאסמכתא. ומ"ש שם המח"א דאף בקבע זמן התנאי הוא כמעלה"ח ממש דאח"כ חוזר הלוקח ומוכרו למוכר וצריך להקנותו לו בקנין חדש כמו"ש ריטב"א קידושין לא נראה כן מדברי הרמב"ם ובפרט הא גם במעלה"ח דעת כמה ראשונים דל"ב הקנאה בהחזרה כמו שהאריכו האחרונים ובפרט כמבואר מדברי תשובת הר"י מיגאש רבו דרמב"ם דאם אינו מקיים התנאי ואינו מחזירו כופין אותו להחזיר ושוב נתקיים התנאי מבואר דא"צ הקנאה בהחזרה כמו שהוכיח מזה אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני מתנה (סי' ד') ויהיה איך שיהיה מ"מ כנראה מדברי רמב"ם דאם התנה על זמן קבוע הוי שם מכר אף דאם מביא המעות בזמנו נתבטל המכר למפרע וכמו שכ' הסמ"ע וכן ג"כ דעת רשב"א ולכן בעובדא דמכירת הכרם שהיה התנאי אף לדברי העדים שהעידו על התנאי מ"מ ל"ה רק עד זמן ר"ח אייר לכן מקרי הלוקח מוחזק ועל המוכר לברר שהיה תנאי משא"כ בנידון דלוה שמכר קרקע במנה מלוה והמלוה עשה שטר הודאה שכל זמן שיפרע לו הלוה המוכר אותה מנה שאותה מכירה בטילה ושחייב להחזיר לו השטר מכר כיון דיש לו זמן לעולם להחזיר המעו' והקרקע לא תהיה מכורה אין המקח מקח כלל אלא הלואה הוא וכיון דשטר הלואה נתבטל ג"כ נאמן לומר פרעתי והקרקע בחזקת בעלים אבל אם היה מכר רק שהתנה לאח"כ שכ"ז שיחזיר לו שיחזיר הקרקע ולאח"כ נפל הכחשה ביניהם שזה אומר החזרתי הוי הלוקח מוחזק בקרקע דשמא לעולם לא יתרצה זה להחזיר המעות היינו אף שהוא אינו מוחזק בהקרקע מ"מ כיון דהמכירה הוי בבירור הוי כתנאי שיחזור וימכור לו כמ"ש הגע עצמך. אבל לעולם י"ל בנידון דכרם דהוי תו"ת על ביטול המקח מעיקרא אף דכתב הרשב"א דכיון דהוי מכירה ברורה על המוכר לברר דהוא דוקא אם ירד ויושב בהקרקע אבל לא להוציא מן המוכר וכדעת מהר"י ששון

וכן נראה מדברי מהרש"א קידושין (דף מ"ט) בעובדא דהאי גברא דזבן נכסיה אדעתא למיסק לא"י דפירוש רש"י קרקע וכתב מהרש"א דאם מטלטלין מה קאמר לחומרא דאם במטלטלין הוי ע"כ במשך והלוקח מוחזק א"ו דאיירי בקרקע ומוקמינן על חמר"ק הרי אף דהמכירה היה בודאי והספק על התנאי מ"מ בקרקע אם לא ירד הלוקח בהקרקע ל"ה אמרינן לקיים מקח הברור אולם מדבריו משמע אף אם איירי דומיא דמטלטלין דיושב בו הלוקח מ"מ מוציאין וע"כ דשם הוי עיקר הקנין על תנאי זה אדעתא למיסק להך צד דהוי דברים והוי ספק בעיקר הקנין ועיין במחלוקת הרמב"ם והרא"ש פ' האומנין גבי עייל ונפק אזוזי בהנך דקיימו בתיקו אם מוקמינן על חמר"ק ובמרי"ט (ח"א סי' כ') ובש"ע (סי' ק"ץ סעיף י"ג וי"ד) ובטו"ז שם ובמה שכתב שם בנתיבות לבאר דבריו עפ"י דברי תשובת רשב"א הנז' ולמ"ש א"ד לדברי תשובת רשב"א דשם הספק הוא בתנאי לבטל המקח משא"כ בספק אומדנא הוי הספק על תנאי לקיים המקח והקנין

ויש להעיר בש"ס קידושין (דף ך' ע"א) וערכין (דף ל') בעבד עברי בנמכר במנה והשביח ועמד על ר' דאין מחשבין אלא מנה דפריך ההוא מרבנן לאביי מכדי הני קראי איכא למידרשינהו לקולא ואיכא למדרשינהו לחומרא מאי חזית דדרשינהו לקולא נידרשינהו לחומרא ודרש אביי מקראי וכן במוכר שדהו בשעת היובל דפריך ג"כ ממאי דלקולא דלמא לחומרא ומתרץ למידרש מקראי ומאי פריך כיון דיש לגמור מקרא או לקולא או לחומרא לו יהיה בספק הא אין הלוקח חשיב מוחזק בכה"ג בשדה כיון דבין כך ובין כך חייב להחזיר ואין הספק רק על כמות הממון אם השביח אם החיוב על המוכר לשלם לו גם השבח או לא א"כ כיון דבין כך ובין כך להחזרה קאי והספק על הממון הוי הלוקח מוחזק וכן בעבד עברי העבד מוחזק בעצמו מה"ת נדרש לחומרא דאינו יוצא לחירות עד שישלם גם מה שהשביח וצריך לומר כיון דהקנין היה ברור וזה ירד ברשות והספק על קיום התנאי שיבטל המכר אם סגי במה דמחזיר לו כפי חשבון מנה או לא הוי הלוקח כמוחזק אך גם אם נאמר כן יש להבין דהא מאי דצריך למדרשינהו מקרא לקולא קאי על ע"ע הנמכר לעכו"ם כמ"ש רש"י קידושין שם ד"ה שאין מחשבין ולקמיה יליף מאי חזית דדריש להו לקולא וידו של עכו"ם על התחתונה ולמ"ש הרא"ה ומ"מ סוף פ"א דכתובות דלגבי עכו"ם ל"ש חזקת ממון א"כ נגדו ודאי שייך לאוקמי על חזקת מר"ק. וצ"ל דהא דדרשו שם מקרא הוא שיהיה כודאי ודין ברור לא מספק

וראיתי בקונטרס הספיקות שבס' קצוה"ח (סוף כלל ז') שהאריך בדברי רשב"א הנ"ל וכתב בסברתו משום דתנאי מלתא אחריתא הוא ואיתרע ליה חזקת מרא קמא דמוכר ולא מפקינן מלוקח והביא דברי ריטב"א שבב"י (סי' מ"ו) בענין חזקת חלון דכ' כיון שמודים במכר וכשירצה לסתמו מילתא אחריתי הוא. ולמ"ש בדברי רשב"א דהיכא דהתנאי הי' על נעולם כשיחזיר לו המעות יתבטל המכר ולא על קביעת זמן ל"ה שם מכר כלל ומוקמינן על חזקת מר"ק יקשה הא שם כיון שעפ"י עדים שחתמו על שטר אחר שתנאי היה בדבר שאם ירצה אח"כ לסותמו הרשות בידו א"כ ל"ה שם מכר כלל וגרע עוד מאם היה התנאי דאימתי שיחזיר המעות יחזור לו הקרקע דשם עכ"פ בעינן לקיים התנאי בקום ועשה שיתן המעות ובכ"ז אמרינן כיון דתמיד הברירה בידו לבטל המכר ע"י שיחזיר המעות לאו שם מכר הוא ק"ו בזה דא"צ לתת דמים רק שבכל עת אם ירצה לסותמו הרשות בידו דלאו שם מכר הוא. וצריך לומר דהא מ"מ כיון דיש לפנינו שטר מכירה שמכר לו חזקת חלון בחצרו ע"כ אף אם היה תנאי בדבר שאם ירצה אח"כ לסותמו יהי' הרשות בידו ל"ה הכוונה על יד דא"כ לאיזה ענין מכר לו אם מיד הברירה לסותמו וע"כ איירי דהי' לכה"פ לזמן שלא יסתום ולכך הוי שם מכר ותנאי מילתא אחריתי הוא כיון דכבר זכה עכ"פ הלוקח בחזקת החלון לזמן

ומה שהקשה שם הקה"ס על האי כללא מדברי רשב"א ור"ן גיטין פ' התקבל דכתב דנתינה בע"כ ספיקא דדינא הוא אם שמה נתינה או לא כתבו הלכך הנותן מתנה לחבירו ע"מ שתתן לי מאתים זוז ונתנו בע"כ אי מטלטלין נינהו ומסרן ליד המקבל לא מפקינן מיניה ובקרקע לעולם מוקמינן בחזקת מר"ק הרי אף דנתינ' היה בודאי וספק בתנאי ואפ"ה מוקמינן בחזקת מר"ק והביא דברי המל"מ דרצה לחלק בין ספיקא דתו"ת לספקא דדינא והעלה דז"א לפי שגם בתו"ת ל"א סלק לגמרי דהרי בב' שאומרים על שטר שפרוע הוא וב' אומרים דאינו פרוע בודאי לא מפקינן מהלוה הרי דלא מסלקינן לסהדותייהו לגמרי. וזה אינו ברור אם שכן פשיטא ליה להש"ך (סי' מ"ו ס"ק ק"א וסי' ע"א) דלא מוקמינן השטר על חזקתו כבר מבואר להיפך בתשובת ר"י מיגאש ז"ל (סי' קע"ב) דבאמת מוקמינן השטר על חזקתו ויבואר אי"ה לקמן ובדיני עדות ובדיני הלואה. אולם באמת המל"מ בעצמו העלה שם בדעת הרשב"א דאין לחלק בין ספקא דתו"ת לספקא דדינא עוד כ' לחלק בשם המל"מ דהרשב"א ל"א רק כשנפל הספק בעיקר התנאי אבל כשאין ספק על התנאי ובודאי היה תנאי ויש תו"ת על קיום התנאי בזה מוקמינן על חמר"ק דכמו שיש ודאי מכירה כן יש ודאי תנאי ולכך בהא דנתינה בע"כ נמי אין הספק בתנאי רק על קיום התנאי וכ' דהך חלוקא לא מסתבר דכיון דתנאי מילתא אחריתא הוא ולא מרע להמכירה תו אין טעם לחלק דכל תנאי מרע לחזקת מר"ק ומדחיק בזה לתרץ דברי רשב"א. ולמה שכתבתי ודאי דנראה מדברי רשב"א דכל דהוי שם מכר מחזקינן בו לקיים המכר אף אם היה תנאי מבורר כמבואר מדבריו (בסי' קפ"ח) אולם זה דוקא היכא דהוי עכ"פ מכר גמור וקבע זמן שבאם לא יחזור לזמן שוב נתקיים המכר לעולם והוי שם מכר דדלמא לא יקיים התנאי ולא יחזיר המעות. ובזה אף דהוי תנאי מבורר והספק על קיום התנאי. ובהך דנתינה בע"כ באמת עיקר הספק ג"כ על כוונת התנאי אם היה הכוונה בע"מ שתתן ויקבל ברצון או רק על הנתינה ואף דהוי ספיקא דדינא מ"מ הוי כספק בדעת בני אדם וממילא לדידן אף דהוי ספיקא דדינא הוי כספק בעיקר התנאי באיזה כוונה הי' התנאי ומ"מ בזה אזלינן בתר מר"ק כיון דתלי בע"מ שיתן ובזה לא אתרע המר"ק ולאו שם מתנה הוא כלל כיון דלעולם הברירה בידו שלא לקבל ואם כוונת התנאי הי' על הקבלה שיקבל ממנו ברצון תלוי כל המתנה בדעת הנותן שאם לא ירצה לקבל לא יתחיל כלל המתנה ממילא הוי כליכא שם מכר ומתנה עד שיקבל ברצון וכ"ז שא"ר לקבל להך צד דנתינה בע"כ לא שמה נתינ' לא יצא כלל מרשותו בשם מתנה ולכך מוקמינן על חזקת מר"ק

ועיין ים של שלמה גיטין פ' מי שאחזו (סי' י"א) הביא דברי הר"ן שם בד"מ אם אומר לו בית זה אני נותן לך במתנה ע"מ שתזון את בני או את אבא ולא פירש לו זמן דלרבא צריך לזונן כל ימי חייהם ולר"א כמפרש יום אחד וא"ל דבד"מ סתם כמפרש והדבר צריך תלמוד וכתב הוא ולי נראה פשוט שלא יכול להוציא הבית מחזקתו אם טען לא כוונתי אלא כל ימי חייו ואף אם מת הנותן אין להוציא הבית מחזקתו וטענין ליתמי כמו שהיה טוען אביהם וגם אומדנא דמלתא דאין אדם נותן בית כ"א בעד דבר חשוב עכ"ל ולדברי הרשב"א הנ"ל כיון דהוי ספק על כוונת התנאי אם סתם כוונתו לעולם או לא א"כ הלוקח הוי מוחזק כיון דבידו לקיים התנאי והמתנה חלה א"כ ל"ה רק הספק על חיוב דמי מזונות והוי הלוקח מוחזק ומ"ש מטעם אומדנא המרש"ל לשיטתו אזיל שמתוכח בתשובת הרש"ל עם הרמ"א ז"ל דלרמ"א כמו במוכר כשלא התנה לא אזלינן בתר אומדנא דתליא בדעת שניהם כ"כ בנותן