אמרי בינה חושן משפט עג

מהרשד"ם חח"מ (סי' תכ"ג) מבואר כדעת הכנה"ג והמל"מ דאף להוציא קאמר הרשב"א סברתו דשם נשאל הרב ז"ל במלוה שהוציא שט"ח ע"ח שהתחייב לו לשלם לזמן פלוני אך באם יפרע עד זמן פלוני שהוא קודם זמן הפרעון פלוני שבמקום פלוני כך וכך למי שיאמר הבע"ח אז יפטר הלוה ואם לא יפרע פלוני הסך הנז' לזמן הנז' מעתה ומעכשיו נתחייב הבע"ח לפרוע הסך הנאמר בהשטר לזמן פרעון ואח"כ אינם יודעים אם פרע פלוני שבמקום פלוני וכ' לחייב להלוה משום דהוי כא"י אם פרעתיך וכ' וז"ל שמא תאמר דש"ה כשהתובע טוען ברי אבל בנד"ד גם הבע"ח א"י לטעון ברי דשמא פרע הפלוני גם לזה יש לי ראיה מתשובת הרשב"א ז"ל ומתשובת ריטב"א שבב"י (סי' מ"ו) על מכירת חלון וזה אומר בתנאי היה וזה אומר ל"ה תנאי ושניהם מביאים ראיה והשיב כיון שהמכירה ודאי לכ"ע והתנאי ספק על האומר תנאי להביא ראיה ואם מעט אוסיפה שהרי כתב הרשב"א בתשובה מובא ב"י אה"ע (סקח"י) בנשא אשה וכתב שטר שיור ליורשיה אם לא ישאר לו ממנה ולד של קיימא ומתה האשה ואח"כ מת הולד תוך ל' יום וכ' ואלו היה תנאי כל שישאר ממנה ולד של קיימא לא יחזיר כלום אזי על הבעל להביא ראיה לפי שלא זכה באותו שיור אח"כ ישאר ממנה ולד של קיימא ועליו הראיה אבל הבעל כבר זכה בכל ממון מנדוני' אלא שהתנה שאם לא ישאר שיחזיר א"כ מי שאמר של"ה ולד ש"ק עליו הראיה הרי נידון דידן ממש שאין אחד יודע אם פרע פלוני ושניהם טוענים בספק יש לנו לראות לשון התנאי והרי כתב אך בזאת שאם יפרע יפטר נמצא שכבר זכה הבע"ח כשנתחייב לו הלוה ובא ליפטר מחמת התנאי עליו להביא ראיה ליפטר עכ"ל הרי מבואר דדעת המרשד"ם דאף להוציא הבא ליפטר מכח התנאי עליו להביא ראיה וע"כ ראייתו מהא דשטר שיור אינו ממה דזכה הבעל דשם הבעל הוא מוחזק דבא מכחו ורשותו שהוא מבורר לכל ויורשיה באו לזכות מכח שטר שיור ודאי אין מוציאן מן הבעל מספק רק ראייתו ממה דכתב הרשב"א דאם היה תנאי כל שישאר ממנה ולד של קיימא לא יחזיר כלום אזי על הבעל להביא ראיה אף שהוא מוחזק מ"מ כיון שהחיוב היה ברור והספק על קיום התנאי מחזקינן להודאי ולא מבטלין מספק אף היכא שהוא להוציא

אך גם בזה כנראה עיקר טעמא דרשב"א והרשד"ם הוא משום דאזלינן בתר לשון התנאי ואם כתב כל שישאר ולד של קיימא לא יחזור היה מיד התנאי שעליו לברר וכ"ז שלא יברר חייב להחזיר וכ"כ אם כתב שאם יפרע פלוני יפטור עליו להביא ראיה ליפטור א"ע והכל הוא מצד הלשון ועיין תשובת חכם צבי (סי' ס"א) שהאריך בזה בדברי רשב"א ועמד ע"ד רשד"ם אה"ע (סי' קצ"א) ולמד בדבריו דליכא נ"מ בביאור הלשון ותמה עליו והמעיין בדברי מהרשד"ם ח"מ הנ"ל יראה להדיא דכוונתו ג"כ הוא דתליא בהלשון של התנאי ואז דנין אף להוציא דאמרינן דכך היה החיוב דעליו לברר שנתקיים התנאי. וראיתי בתשובת עבודת הגרשוני (סי' ס"ח) דכתב בביאו' דברי הרשב"א וסובר דלא תליא כלל בהלשון של השטר רק במי שהוא מוחזק ולעולם הבעל הוא המוחזק דבלעדי השטר הוא יורש מבורר ומ"ש אלו היה התנאי כל שישאר ולד של קיימא לא יחזיר אז על הבעל להביא ראיה כוונתו באם הם דנין על אותן נכסים שאין הבעל יורש אף בלא התנאי והתנאי היה לטובת הבעל עיי"ש וכל מעיין ישפוט בצדק דאין זה כוונת הרשב"א מדכ' לא יחזור כלום משמע דבחזקת הבעל הן הנכסים בזולת התנאי. ועוד הא אף בנכסים דאין הבטל יורש אותן מ"מ מה להן ליורשי אשה כיון דבנה חי יצאו הנכסים מחזקתן והבעל בא לירש מכח הבן שמת ולמה עליו להביא ראיה. ובל"ס כוונת הרשב"א כמו שכ' הח"צ דתליא בלשון התנאי אף שהוא מוחזק מ"מ התנאי היה שעליו לברר וכמי שכתב ג"כ הרשד"ם ומה שהקשה שם הח"צ ע"ז מלשונות שבש"ס יש ליישב בנקל להמעיין. עכ"פ מדברי הרשב"א הנז' אינו ראיה דהיכא דיש ספק על התנאי דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי להוציא. אך מתחילת דברי מהרשד"ם דהביא ראי' מדברי רשב"א במכירת הכרם ומדברי הריטב"א לנידונו לחייב להלוה לפרוע מטע' דהחיוב היה ברור והפרעון של התנאי הוא בספק מבואר דסובר כמ"ש הכנה"ג דכל שהוא בידו מחמת המכירה דבלעדי עדי התנאי היה בחזקת שלו מחמת המכירה אין מוציאין מידו לבטל המכירה והמכר בחזקתו אף להוציא

ולכאורה יש ראיה שכן דעת הרשב"א דאף להוציא אמרינן דאין ספק תנאי מבטל מכירה הודאית מדבריו (ח"ב סי' קפ"ח) מובא בקיצור בב"י (סוף סי' ע') באחד שמכר קרקע לחבירו במנה מלוה שהיה לו בידו וכתב לו שטר מכירה ומסרו בידו אבל לא החזיקו בקרקע והלוקח עשה שטר הודאה בעדים להלוה המוכר שכ"ז שיפרע לו אותו מנה מלוה שהיה לו בידו שחייב להחזיר לו שטר מכירה הנזכר ושהמכירה בטילה היא למפרע ולקץ הימים רצה הלוקח לירד להקרקע בכח שטר מכר שבידו והוציא זה שטר הודאה וטען שכבר פרעו ותובע ממנו שטר המכר שהניח בידו על אמונתו וכ' דאין דין זה עסק לההיא דאמרינן ארעא לגוביינא קיימא ולההוא דאילן למיקץ קאי דהתם הוא ודאי דצריכינן לי' לההוא טעמ' משום דאילן של מטע הוא וכן הקרקע ירושה מאביהם ולולא שאינו אומרים דאילן למיקץ קאי וארעא לגוביינא ל"ה קוצץ מספק עד שיטול הדמים אבל כאן שהקרקע לראובן ואין המכר מכר וקרקע בחזקת בעליו מה לזה עסק אצל זה ועוד שאלו היה כאן המכר אלא שהתנה לו לאחר כן שכ"ז שיחזור לו המתנה שנתן לו שיחזור הקרקע ולאחר זמן נפל מחלוקת הכחשה ביניהם שזה אומר החזרתי וזה אומר לא החזרת ל"ה אומרים בכי הא ארעא כיון דלחזרה קיימי החזר וזוזי אייתי ראיה ושקול דהכא לא קיימא לחזרה כי שמא לעולם לא יתרצה זה להחזיר המעות וליקח הקרקע וא"ד לאינן דבין כך ובין כך למיקץ קאי וכן ארעא בדשויה אבוהן אפותקי מפורש ע"כ לגוביינא קיימא והגע עצמך בראובן שאמר לשמעון כל אימת דבעית לדידך מזבניה לך האי ארעא במאה זוזי וקנו מידו וארעא בידי' דראובן מי אמרינן שיהא שמעון נאמן לומר כבר התרצתי ליקח ופרטתי לך המאה זוזי הב לי ארעא וזוזי אייתי ראיה אלא הנדון שלפנינו תלוי בענין אחר המכר אינו מכר שכך התנו מתחילת הענין שאם יפרע לו ראובן מטות שהלוה מכבר שיהא המכר בטל מעיקרא ושהמכירה אינה כלום נמצא שאין המקח מקח אלא הלואה הוא זה ושכר קרקע הוא הפירות כעובדא דאת ונוולא ולא גמר ומקנה הלכך כו' כיון דשטר מכר ליכא ושט"ח נמי ליכא הו"ל כמלוה ע"פ ע"כ תוכן דברי רשב"א ומדבריו נראה דאם היה מכר היינו מוציאין הקרקע אף מן המוכר הואיל דלא קיימי לחזרה רק דדן הואיל דל"ה מכר כלל דאינו אלא הלואה ולא גמר ומקנה. אולם יש להבין הדברים מה נשתנ' דין זה מן הנידון דמכירת הכרם הא גם שם היה לפי דברי העדים שאמרו שתנאי היה באם יסלק המעות עד ר"ח אייר שיתבטל המכירה למפרע ובכ"ז כיון דאם לא יסלק יהיה מכירה למפרע אמרינן דמספק לא נבטל המכר וכאן ג"כ כתב לו שטר מכירה ומסרו בידו רק שאם יפרע לו אותו מנה מלוה אותה המכירה בטילה למפרע נאמר ג"כ דכיון דהוי מכירה לא מבטלינן מן הספק ואי דכאן לכ"ע ליכא הכחשה על התנאי והספק רק על קיום התנאי עדיף זה לא נראה מן דברי רשב"א

ועוד יש להבין מה מדמה הרשב"א לאם אמר כל אימת דבעית לדידך מזבניה דמי אמרינן שיהיה נאמן לומר כבר התרצתי ליקח ופרעתי הב לי ארעא וזוזי אייתי ראיה הא שם עיקר חלות המכר הוא אינו למפרע דלא התחייב את עצמו רק שימכור כל אימת שירצה והיינו שימכור לו מאז כשיתרצה ובזה בודאי קרקע בחזקת בעלים עומדת וא"נ לומר שנתן לו המעות ומכר לו. וצריך לומר כיון דקנה מידו ע"ז הוי כמו דחל קצת קנין מעכשיו ועיין קצוה"ח (סי' ר"ג) דסובר דאין אדם יכול לחייב עצמו בחפץ ידוע ואינו מקבל אחריות הואיל דליכא חיוב על גופו וכבר השיג עליו שם בנתיבות דיכול לחייב א"ע בדבר ידוע ועיין מ"ש בזה בחלק ראשון דיני פסח (סי' ה') ומכאן ג"כ משמע דמהני קנין שימכור לו הקרקע וסובר רשב"א דבזה ג"כ נאמר דכבר איתרע החזקת מר"ק כיון דאם יתן לו המעות חייב למכור לו ובכ"ז ודאי דא"נ לומר שכבר התרצה וקבל ממנו המעות וכשאנו דנין על הקרקע אמרינן דקיימי בחזקת מר"ק כן נמי בנידונו שם כיון דהוי מכר גמור למפרע כיון דלא סמכה דעתו דלוקח אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת כיון דהוי מכירה גמורה אם לא יחזיר המעות רק כיון שהתנו מתחילה שהמכר יתבטל אם יפרע לו המעות שהלוה לו מכבר ויתבטל מעיקרא אין כאן מקח כלל רק הלואה ונאמן לומר פרעתי והך דין דכרם הוי מכר מעליא רק הספק על התנאי והטעם עפ"י מ"ש הסמ"ע (סי' ר"ז ס"ק י"א) בביאור דברי הש"ע שם שהוא מדברי רמב"ם (פי"א) ממכירה דכ' שם (ה"י) וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן המעות הרי המכר קיים ויחזיר כמו שהתנה ושוב כתב דאם התנה המוכר עם הלוקח כשיהיו לי מעות תחזיר לי הקרקע זו הרי הפירות של מוכר הרי דאין כאן מכר כלל וכתב הסמ"ע לחלק בין אם התנה על זמן קצוב דאז עד אותו זמן השדה בידו בקניינו ולא גרע ממתנה ע"מ להחזיר בזמן פלוני משא"כ כשלא קבע לו זמן רק כל זמן שיבא לו מעותיו שיחזיר לו אין שם מקח עליו כלל אלא הלואה ומבואר מדבריו דאף בקבע לו זמן דאם מביא מעות נתבטל המכר למפרע ואינו צריך הקנאה בהחזרה ואינו דומה לגמרי למתנה על מלה"ח דשם באמת צריך הקנאה בהחזרה לדעת הרא"ש וריטב"א קידושין (דף ז') אף בכל עניני ממון צריך הקנאה בהחזרה דאל"כ הוי רק קנין לזמן ובדין הלזה משמע דמותר אף דא"צ הקנאה בהחזרה רק כשיתבטל המקח מ"מ כיון דקבע לו זמן שם מקח הוי עליו ועיין