אמרי בינה חושן משפט עב

ידו ויזכה קודם לכן מהני תפיסתו זה מזה וזה מזה ואז אח"כ אף שבאו לב"ד ואחד תובע מחבירו פסקינן להו הממע"ה משא"כ כשל"ה ביד אחד מהם ובאו שניהם לב"ד בזה כשפסקו הב"ד להם הדין דכל דאלם גבר נעשה בזה דין ופסק דמי שיגבר תחילה יהי' הוא המוחזק וכל דאלם בפ"ר גבר וי"ל בזה דאין התוס' חולקין דהתוס' דכתבו דכל דאלם גבר מהני תפיסת השני היינו בטרם שפסקו ב"ד. וכן נראה מלשון רמב"ם (פט"ו ה"ד) מטו"נ שכתב מניחין אותן בידיהן וכל המתגבר ירד בה ויהיה האחר מוציא מידו ועליו הראיה ומזה משמע דהמתגבר הראשון הוי מוחזק ממש דאל"כ למה כתב ויהיה האחר מוציא מידו ועליו הראיה הא די לומר כל המתגבר יחזיק בה א"ו דמשמיענו בזה דהמתגבר נעשה מוחזק ממש ועל המוציא מידו עליו הראיה אף אם שוב מתגבר בכ"ז עליו הראיה

ודע להסוברים דמהני תפיסה בהחזרה במקום דהדין הוא כל דאלם גבר לכאורה י"ל דא"ח זה שת"י עכשיו לישבע שבועת היסת שהוא שלו דיאמר לו למה אני נשבע ולמחר תתפוס ממני ודומה למ"ש הר"ן המובא בש"ך (סי' נ"ח) גבי טענות סיטראי דא"ח לישבע כל זמן שאינו מחזיר לו השטר והטור דכתב דחייב לישבע היסת הוא לשיטת הרא"ש דל"מ שוב תפיסה. אולם ממה דלא כ' הש"ך לשיטתו דפוסק דמהני תפיסה בהחזרה לחלוק על דברי המחבר דא"ח לישבע מבואר דסובר דאעפ"כ חייב לישבע וכן מבוא' בתשב"ץ (ח"ב סי' רע"ב) דכתב שם בפשיטות ואי הדר ותפס לא מפקינן מיניה וסובר דלעולם מהני תפיסה זה מזה ואעפ"כ כתב שם דצריך לישבע וע"כ צריך לחלק מדברי הר"ן הנז' דשם אומר החזר לי השטר משא"כ כשהוא תובע שמחזיק את שלו חייב לישבע ועיין ש"ך (סי' פ"ב ס"ק ד') בטוען על שטר שהוא מזויף ואין בידו לקיימו מחויב לישבע מיד ואין הלה חייב להחזיר לו השטר אבל בטוען פרוע א"ח לישבע עד דמחזיר לו השטר דומיא דטענות סטראי והש"ך חולק ע"ז עיי"ש דאין הלוה מוחזק בשבועתו וצריך לישבע ואם יקיימו אח"כ גובה בו וכן כתב הט"ז (סוף סי' ע"ה) וכן מצאתי מבואר כדברי הש"ך בש"מ ב"מ (דף ז') משם הרמ"ך וז"ל ואם לא קיימו נשבע הלוה היסת ופטור להרמב"ם כו' מכאן למדנו שאף עפ"י שהלוה נשבע היסת לבטל שטרו של מלוה אין המלוה חייב להחזיר לו שטרו וכשמקיימו אפילו אח"ז מרובה גובה בו חובו ע"ש והיינו כיון דכל עיקר נאמנתו הוא במגו דמזויף לא עדיף מטענות מזייף וחייב לישבע וא"ד לדברי הר"ן הנז'. וה"נ אף דזה טוען שיתפוס ממנו אח"כ מ"מ לא יכול להחזיק שבועתו ע"ז וז"פ ועיין נו"ב מהד"ק חח"מ (סי' י"ב) ובמה שיש לעיין בדבריו

סי' מא כתב הרשב"א (ח"א סי' תקע"ב) באחד שמכר קרקע לחבירו ובאו שנים ואמרו כי תנאי הי' בשעת המכירה וקנין שאם יחזיר לו המעות מכאן ועד שלש שנים שיהא המכר בטל והלה מביא עדים שמכרו בלא תנאי שא"ד להא דתו"ת דאוקי ממונא בחזקת מריה דש"ה שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד והמוכר החזיקו בכסף ושטר וחזקה בזה קרקע בחזקת לוקח שהוא עכשיו בידו וכ"ש לדעת הר"ח שפסק תו"ת ספיקא דאורייתא ול"א אוקי מילתא אחזקתיה ונ"מ למי שתפס אפי' בעדים ואע"פ שאין הקרקע נתפס מ"מ ל"מ מזה שירד לתוכה ברשות הבעלי'

והנה מסוף דבריו מבואר דרק תפיסה ברשות מהני בקרקע אבל שלא ברשות ל"מ תפיסה אף לדעת ר"ח דתו"ת ספקא דאורייתא ולא אזלינן מה"ת בתר חזקה ומהני תפיסה מה"ד מ"מ זה דוקא במטלטלין ולא בקרקע וכן הוא דעת רמב"ן מובא בש"מ ריש ב"מ בדיני תפיסה דקדק וכ' דכל תו"ת מאן דתפס תפס במטלטלין מבואר דבקרקע ל"מ תפיסה ובקה"ס הקשה ע"ז מהא דיבמות (דף ל"א) בבר שטיא דמבואר אי תו"ת ספיקא דאורייתא ל"ה מוציאין מיד הלוקח הרי דאף בקרקע מהני תפיסה וכ' דגבי בר שטיא הוי הלוקח כתפס ברשות ומבואר מדברי הרשב"א דמהני וכבר כתבתי בזה בד"ח דיני תפיסה (סי' ה') דז"א דהא להנך תרי דכשהוא שוטה מכר ליה תפוס ברשות וכתבתי לתרץ דהא יש לברר אם תו"ת ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה מאי דיינינן ביה לכאורה במטלטלין מ"מ אין מוציאין מיד המוחזק בו עתה מס' דעכ"פ לא נוכל לשנות הדבר מכמות שהוא עכשיו אולם בקרקע דכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא ואף אם אחד מוחזק ל"ש ביה רק מר"ק ובתו"ת דלא אזלינן בי' בתר מר"ק מהראוי דנאמר בי' יחלוקו [ועיין רמב"ן ב"ב (דף ל"ה) דבעדים ועדים דספיק' דאורייתא הוא ל"א בי' כל דאלם גבר כיון דליכא למיקם עלה ועיין טוש"ע (סי' קמ"ו סכ"ב וסכ"ג) ועיי"ש באורים (ס"ק מ"א) וכן כתוב בתומים קיצר ת"כ (ס"ק צ"ו) כיון דלא אזלינן בתר חזקה ממילא יחלוקו וזה דוקא בקרקע דל"ש בי' חזקת תופס בידו דהארץ לעולם עומדת רק מר"ק אבל במטלטלין מבואר ממס' כתובות (דף כ') בהא דתרי אמרו קטנים היו דלא אגבויי מגבינן כלל ול"א יחלוקו כיון דהוי ספק השקול ואין חזקת מר"ק מכרעת מ"מ לא נוכל לשנות הדבר מכמות שהוא עכשיו זה רק במטלטלין דשייך ביה חזקת המוחזק ותופס בו אבל קרקע דל"מ תפיסה ואינה נגזלת לא הוי בעלים כתופס ושייך רק חזקת מר"ק ובתו"ת דל"א בתר חזקה ממיל' הדין יחלוקו ולכן שפיר כתב הרמב"ן דבקרקע ל"מ תפיסה שיהיה הכל שלו כמו שהוכחנו שם במישור (סי' הנז') מן דברי רמב"ן ב"ב ותה"ד ומל"מ דאף היכא דמן הדין הוא דיחלוקו ל"מ תפיסה בקרקע והש"ס יבמות הוכיח שפיר מעובדא דבר שטיא דע"כ תו"ת ספיקא דרבנן הוא דאי ספיקא דאורייתא מדוע אוקי רב אשי נכסי בחזקת בר שטיא להוציא מן הלוקח מכל וכל עכ"פ כיון דלא אזלינן בתר מר"ק היה לו לומר יחלוקו א"ו דתו"ת ספיקא דרבנן הוא ומה"ת אוקי אחזקה ובאיסורין החמירו חכמים דלא למיזל בתר חזק' ובממון אוקי אדאורייתא כמ"ש הריטב"א שם ודאי סד"א היה לו לומר יחלוקו ועיין מ"ש עוד שם בזה וסובר הרשב"א דעכ"פ בנידונו הואיל דירד בתורת מכר ברשות אין מוציאין אף בקרקע

והנה הש"ך בספרו ת"כ (סי' נ"ח) דכתב דודאי הרשב"א מודה דל"מ תפיסה בקרקע אף בתפס ברשות רק בנידונו שאני כיון דלדברי כולם ירד בו ברשות להיות שלו עכ"פ לזמן ג' שנים ולחלוטין כשלא יביא מעות לסוף ג' שנים בזה הלוקח נקרא בעל הקרקע ובפרט שהיה הזמן ג"ש כדין שני חזקה ואיירי דא"י לסלקו תוך הג"ש באיזו זמן שירצה. ודבריו בזה מבואר להיפך בדברי הרשב"א דהא (ח"ב סי' רכ"ט) מבואר התשובה הזאת בארוכה ושם היה הנידון שאם יפרע עד ר"ח אייר הקרוב שיתבטל המכיר' ואם לאו ישלים הלוקח עד אלף ומאה ועל תנאי הזה שהיה במכיר' הכרם היה הכחשה בין שני כיתות עדים וע"ז דן הרשב"א כיון שלדברי כולם הלוקח זה כדין ירד לכרמו אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן שיתבטל המכירה ואם לאו המכר קיים מעכשיו וכיון שהחזיק בו בדין לדברי כולם אלא לפי עדיו יש לו להסתלק מכח התנאי ולפי עדיו של הלוקח אין מכירתו מתבטלת הכרם בחזקת הלוקח שהוא מוחזק בו עיי"ש עוד הרי מבואר דאף אם לא החזיק בהקרקע ג"ש ואף אם יש זכות להמוכר כפי דבריו בכל שעה לסלקו מן הקרקע מ"מ אין הספק תנאי מבטל מכירה הודאית. אך צריך להבין אמאי גרע חזקת מר"ק בזה כיון דהספק הוא שיתבטל המכירה למפרע וראיתי בקונטרס הספקות (כלל ז') דכתב משום דתנאי מילתא אחריתי הוא ואינו עושהו כאלו ל"ה כלל אלא דהא והא איתא וכיון דהתנאי אינו עוקר המעשה לגמרי להשיבו כלא היה מש"ה איתרע ליה חזקת מר"ק דהמוכר ולא מפקינן מהלוקח. ואכתי לא איתברר החילוק הא כיון דבקרקע ל"מ תפיס' משום דאינה נגזלת ובכ"מ שהיא עומדת ברשות הבעלים ול"ש בה מוחזק כמו במטלטלין דאף אם כלפי שמים גלי דהיא אינו של המוחזק מ"מ תופס הוא וברשות המוחזק קיים לכך הממע"ה מה שא"כ בקרקע דלהך צד דאינו שלו אף מוחזק ל"ה וכל היכא דאיתא ברשותיה דמרא קיימא א"כ אף אם איתרע החזקת מר"ק משום דתנאי מילתא אחריתי הוא מ"מ כיון דיש לנו ספק בתנאי וזה שתופס אף מוחזק ל"ה מהראוי לומר דנשארה בחזקת מר"ק המבוררת

גם הא דפשיטא ליה דדינו של הרשב"א הוא דוקא באם הלוקח ירד לקרקע ויושב בה אז מחזקינן בידו אבל אם המוכר יושב בהקרקע אין מוציאין מידו כשיש ספק על התנאי הנה המל"מ (פט"ו) מטו"נ האריך הרבה בזה ומדבריו וממה שהביא שם מדברי הראנ"ח נראה דאף להוציא אמרינן סברא הזאת דאין ספק מוצי' מידי ודאי היינו ספק אם היה תנאי או אף אם היה תנאי והספק אם נתקיים התנאי לבטל קנין הברור ג"כ לא מבטלינן. הן אמת דגם בתשובת מהר"א ששון (סי' קנ"ה) כתב דרק אם הלוקח מוחזק בתוכו זיכה הרשב"א להלוקח אבל אם אין הלוקח מוחזק בתוכו אוקי ממונא בחזקת מר"ק והובא דבריו בכנה"ג (סי' ק"מ אות י"ב) וכתב עליו וז"ל אמר המאסף דקדק זה הרב ממ"ש הרשב"א הרי הקרקע זה בחזקת זה שהוא עכשיו בידו ומשמע ליה להרב ז"ל שז"ל שהוא עכשיו בידו ויש לבעל דין לחלוק ולומר שאינו ר"ל שהוא עכשיו בידו אלא שהוא עכשיו בידו מחמת המכירה כלומר דאי לאו העדים שאומרים תנאי היה הקרקע בחזקת שהוא שלו מחמת שטר המכירה עכ"ל הרי דסובר ג"כ דאף היכא דאינו יושב בקרקע רק מכח מכירה ברורה שבשטר וחזקה בא אין ספק תנאי מבטל. והדברים צריכין טעם להבין סברתו של הרשב"א ובספרי התשובות של בעל כנה"ג בעי חיי חח"מ (ח"א סי' פ"ח) כ' ע"ד המר"א ששון אעפ"י שפקפקתי עליו בכנה"ג לא לענין מעשה פקפקתי עליו אלא לענין הלכה עיי"ש. אולם בתשובת