אמרי בינה חושן משפט עא

בשדה החוזרת ביובל יכול לחפור בה ולשנות צורת הקרקע וכדעת הראב"ד סוף הלכות שמיטה ויובל מ"מ אינו יכול להפקיע בשום אופן מיד בעלים שלא יצטרך להחזיר והארץ לעולם עומדת וזמן ממילא אתי וכשיבא זמן היובל יהיה חייב להחזיר וחוזר ממילא לבעלים בלא קנין ולכך אינו יכול להקדיש דאיש כי יקדיש את ביתו כתיב משא"כ היכא דחל עליו שם בעלים לכלות ולקלקל הדבר מכל וכל ולשנות גוף הדבר ולעולם לא יתחייב להחזיר רק אם חבירו זה שיש לו עמו הדו"ד תופס אין מוציאין מידו מספק בזה נקרא כמו ביתו ואין לחבירו ע"ז שם בעלים כלל ובזה אם הקדישה זה שבא לידו אפילו קדושת דמים בלבד שוב לא פקע כיון שהקדישו לעולם ואין כח ביד אחר להוציא ממנו בדין רק אם תפס ממנו אין בכח הב"ד להוציא מידו ואם שוב תפס הראשון ממנו שוב הוי שלו והב"ד אינם יכולין לדון בזה מ"מ כ"ז שבא ליד התופס הואיל דרשות בידו לעשות כאדם העושה בשלו וא"מ ממנו בדיינין לעולם מקרי שם בעלים והוי ממש כביתו ושוב לא נפקע ההקדש ואף דכתבתי בח"ר דיני יו"ט (סי' כ"א אות ה') לדון דהיכא דמהני תפיסה לא מקרי לכם לענין אתרוג מ"מ לענין שיהי' נקרא ביתו סברו תוס' דמהני ההקדש דהוי כביתו כיון דיכול לעשות בו כאדם העושה בשלו ושוב לא נפקע ההקדש אף אם תפס הראשון בהחזרה כן נראה בדעת תוס'

ולפי"ז יש לומר דוקא הקדש כיון דחל שוב לא פקע ואף אם קדושת דמים פקעו בכדי מ"מ בכה"ג דהקדיש לעולם בדבר שלו ואין לזה עליו שום טענה רק במה שיכול לתפוס בכח ואם הגיע לידו אין מוציאין ממנו אין בכחו לתפוס ולהפקיע מן ההקדש אבל אם מכר הראשון שתפס לאחר י"ל דגם התוס' מודים דמהני תפיסת האחר מיד הלוקח דמה מכר הראשון לשני רק כל זכות שיש לו בו ולא עדיף מגברא דאתי מחמתו. וראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני חזקת מטלטלין (סי' ו') שכ' הטעם דלא מהני תפיסה אם הקדישו משום דלענין הקדש אזלינן לחומרא ומספק אסור ע"ש וזה הי' ניחא בהדין דתקפה אחד בפנינו דהוי ספיקא דדינא אם הוי הודאה בזה שוב ל"מ טענות ברי של התופס כיון דלהך צד דהוי הודאה א"נ לומר דלא הודה וגם בזה יש לגמגם כיון דלדידן לא ברור לן אם השתיקה הוי כהודא' או לא נאמר דלענין איסור יהי' נאמן לברר הדבר בנידונו דלא היה השתיקה כהודא' ועיין מ"ש אני הצעיר בכה"ג בד"ח בדיני תפיסה (סי' ד') ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בחיו"ד (סי' מ"ד) בכה"ג לדון מדברי הנ"י ב"ב גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו. ואף אם יהבינא דא"נ לענין איסור דעכ"פ להך צד דשתיק' כהודא' א"נ לומר להיפך מ"מ זה דוקא בהך ספק דתקפה אחד בפנינו אבל במסותא דשם טוען טענות ברי דשלו הוא מעיקרא ובגזילה היה ביד חבירו מה"ת יהי' לו איסור ליהנות ממנו כיון דידע בנפשיה דלא חל ההקדש על דבר שאינו שלו. וע"כ כמו שכתבתי כיון דאז הוי כשלו ממש לכל דבר מקרי ביתו לענין הקדש ולענין מכירה כשמכר נראה דמהני תפיסת האחר מהלוקח

והיכא דהדין הוא כל דאלם גבר כתב הרא"ש מס' ב"ב וז"ל האי כל דאלם גבר דינא הוא כל מי שגבר ידו בפעם הראשון הוא שלו עד שיביא חבירו ראיה וכ"ז שלא יביא ראי' אף אם תגבור ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיני' דלא מסתבר שיתקנו חכמי' שיהי' כל ימיהם במריב' ובמחלוקת היום יגבר זה ולמחר חבירו אלא חכמים פסקו כל דאלם בפעם הזאת גבר עכ"ל וכ"כ בש"ע (סי' קל"ט) אולם הש"ך כ' שם דדעת התוס' ב"מ הנז' והגהות מרדכי והג"א אינו כן ואם חזר ותקפה ממנו זוכה. ולכאור' נראה לחלק בין מטלטלין לקרקע דבשלמא במטלטלין הוי זה שגבר מוחזק ואף אם גלי כלפי שמיא דהוא של חבירו מ"מ מוחזק הוי שהוא בידו ותפס בו עכ"פ לכך נשאר שיהי' שלו וששוב ל"מ תפיסת אחר מה שאין כן בקרקע אף שיושב בה מ"מ אם הוא של חבירו אז אף מוחזק לא הוי דקרקע לעולם ברשות בעלים ואינה נגזלת לכך רק כ"ז שיושב בה אין הב"ד מוציאין אותו אבל אם גבר השני ויושב בה שוב אין מוציאין מידו כיון דלדבריו ל"ה הראשון אף מוחזק. ודומה להא דכתב המר"מ מינץ ועוד גדולי מחברים ליישב הא דכ' הרא"ש במשיכה בגמל והנהגה בחמור אף דהוי ספק קנין מ"מ מוחזק מקרי ותפיסת אחר ל"מ כיון דאף אם הדין הוא דלא קנה מ"מ מוחזק הוי הראשון כיון דתפס בהו ואם החזיק במיצר נכסי הגר לקנות אותה וחברתה סובר הרא"ש דאם אחר החזיק מהני חזקתו כיון דיש ספק אם קנה וזכה הראשון או לא ולהך צד דלא קנה אף מוחזק לא הוי. כמו כן בנידון דידן לכך לא מהני תפיסת האחר במטלטלין כיון דעכ"פ הוי הראשון מוחזק בתפיסה שיש בו קנין ואם גבר והוא ת"י שוב הוי שלו ול"מ תפיסה של האחר אבל בקרקע אם אינו שלו אף מוחזק ל"ה י"ל דאם גבר שוב האחר ויושב בה אין הב"ד מוציאין מידו

ומובן בזה דברי תוס' ב"מ שם דכתבו במסותא כיון דקרקע הוא והוי דינא כל דאלם גבר ואם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו לא פקע אפילו חזר חבירו ותקפה ממנו וכבר התפלא במעדני מלך למה כתבו תוס' כיון דמקרקע הוא והוי דינא כל דאלם גבר הא אף במטלטלין היכא דאין שניהם מוחזקין הדין הוא כדא"ג. ולמה שכתבתי אתי שפיר כיון דתוס' שם כתבו דקושית רב המנונא כיון דאסור ספק בכור בגיזה ועבודה מטעם דחל הקדושה הואיל דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו ובמסותא נמי כיון דאם תקף אחד אין מוציאין לכך חל ההקדש ובאמת הוי הך מסותא קרקע ובקרקע אף אם תקף אחד מ"מ יכול אידך לחזור ולתקוף כיון דלא ידענו של מי הוא ואם באמת אינו של הראשון שהחזיק אין לו בה שום קנין דקרקע אינה נגזלת וא"כ י"ל אף דחזינן דבס' בכור אסור בגיזה ועבודה אף דבחזקת בעלים הוא ואף אם תפס הכהן יכול לחזור ולתפוס ועכשיו הוא ברשות ישראל מ"מ אם תפס הכהן חל ההקדש ושוב לא נפקע לכך אסור בגיזה משא"כ במסותא אף דיש לו זכות לתפוס מ"מ כיון דגם אידך יש לו רשות לעולם להתגבר י"ל דאינו חל ההקדש לכך כתבו תוס' דמ"מ אם תפס שוב לא נפקע לכך מועיל ההקדש גם אם לא תפס. ורבה השיב דקדושה הבא מאליה שאני. אבל לעולם במטלטלין י"ל דהיכא דהדין כל דאלם גבר ל"מ תפיסה בהחזרה אף לדעת התוס'

ולכאורה נראה ג"כ דעת הרמב"ם דבקרקע בכה"ג מהני תפיסה בהחזרה מדכתב (פ"ד) מעירוכין באשה שהקדישה שדה אחוזתה וגאלה בעלה והגיע היובל והיא ת"י הבעל הרי הדבר ספק אם תחזור להאשה או תצא לכהנים קדמה האשה והחזיקה בה אחר היובל אין הכהנים יכולין להוציא מידה וכן אם קדמו הכהנים והחזיקו בה אינה יכולה להוציא מידם וכ' הראב"ד דהאשה יותר מוחזקת דיד הבעל כאשה והרי הוא זוכה לעצמו בה בשביל פירותיו ועיי"ש בכ"מ ולח"מ דכוונת הראב"ד דכיון דהוא ביד הבעל ואוכל פירות וידו כידה אוקי ארעא בחזקתה כדין כל ספק קרקע. והרמב"ם סובר כיון שיצאה בודאי ממר"ק והאשה כבר הקדישה ויד הבעל ל"ה כיד האשה לענין זה וצריך להבין אמאי הא ממילא יכול הבעל לזכות בעד האשה כיון דבידו לענין פירות ובפרט דלוקח הוי ולהנ"ל אתי שפיר מ"מ לו יהא דגברה יד האשה ונשאר ברשותה מ"מ כיון דמרא קמא לא שייך מהני שוב תפיסת הכהנים כמו בכל דאלם גבר בקרקע

וראיתי בתומים (סי' קל"ט) שכ' דהתוס' לא כתבו רק לס"ד דקדושה הוי כתקפה וא"כ ע"כ הא דכל דאלם גבר אינו מטעם שכתב הרא"ש דמי שהאמת אתו ימסור נפשו דמה חוזק יד יש בדיבור פיו וע"כ הא דכדא"ג הוא משום דאין ידוע למי ינתן והוי כמו בסד"ד דמהני תפיסה ולכך פשיטא ליה לתוס' דאם תפס האחר דאין מוציאין מידו דעכשיו הוא המוחזק אבל למסקנא דהקדישה אינו כלום שפיר י"ל כטעם הרא"ש דסמכו חז"ל דמי שהדין עמו ימסור נפשו וממילא שוב ל"מ תפיסה בהחזרה ולא אדע לכוון הדברים הא הטעם דהקדישה אינו כלום מבואר במסקנא משום דכל ממון שאינו יכול להוציא בדיינים הקדישה אינו קדוש אבל אם באם היה יכול להקדיש אף אם א"י להוציא בדיינים הי' מהני וא"כ מנ"ל להרא"ש לחדש דין זה אם לס"ד דש"ס אין הדין דכל דאלם גבר מטעם זה א"ו דלהרא"ש הטעמים המה לסניף ומסברא אמר דל"מ תפיסה בהחזרה כדי שלא יהיו כל ימיהם במריבה. עוד כתב התומים דלס"ד דתקפו כהן אין מוציאין חזינן דמהני תפיסה אף נגד מר"ק לכך בכל דאלם גבר מהני ג"כ תפיסת השני משא"כ למסקנא דמוציאין י"ל בכל מקום דהדין כל דאלם גבר אלמוהו חז"ל לכחו של התוקף הראשון כאלו יש לו חזקת מר"ק ומוציאין מיד התוקף השני וכתב דלפי"ז י"ל דהרא"ש לשיטתו דסובר דל"מ תפיסה לאחר שנולד הספק לכך גם בכל דאלם גבר ג"כ ל"מ אבל להמחבר דאף בספק לאחר שנולד הספק מהני תפיסה אף דין זה ליתא. ולא אבין הא היכא דלא הוי דררא דממונא לכ"ע ל"מ תפיסה נגד מר"ק וא"כ י"ל לכ"ע כמו שכתב הרא"ש שלא יהיה כל ימיהם במריבה תקנו ואלמוהו חז"ל כחו של התוקף הראשון כאלו יש לו חזקת מרא קמא

עוד י"ל אף אם נאמר דתוס' חולקין על הרא"ש מ"מ היכא דבאו לב"ד ופסקו הב"ד הדין שיהי' כל דאלם גבר בזה כיון דנעשה עפ"י פסק דין שיזכה מי שיגבר ידו אין סברא שיהיו כל ימיהם במריבה רק מי שיגבור בידו בפעם הראשון הוי שוב האחר הממע"ה וע"ז קם דינא דנעשה בכח ב"ד אבל בטרם שבאו לב"ד אף דהדין הוא כל דאלם גבר ואם גבר האחד אין מוציאין הב"ד מידו מ"מ אם קודם לכן תפס שוב האחר מידו מהני תפיסתו ושוב אין מוציאין הב"ד מידו וגם תפיסת האחר ל"מ שוב אחר פסק ב"ד אבל קודם שבאו לב"ד ולא נפסק הדין ע"ז מן הב"ד בזמנו מי שיגבר