אמרי בינה חושן משפט ע

שיהיו לפניהם ושיתבטל דעתם מ"מ נגמר הדין ע"י הנך שלשה וחייבין לשלם הכל

סי' לט אינו מומחה דדן ולא נו"נ ביד דדינו אינו כלום דעת הסמ"ע דהדיינים צריכין לשלם להבע"ד וחוזרים ומוציאים מיד התובע ודעת הש"ך כמו"ש הכ"מ בדעת רמב"ם דאם לא נו"נ ביד א"ח לשלם רק כשאין לבע"ד לשלם ובקצוה"ח כ' דהא במראה דינר לשולחני ונמצא רע ואפשר להחזיר ודאי השולחני פטור וה"נ ל"ה גורם היזק כלל וי"ל דדעת הסמ"ע דשם לא נפטר זה שהיה לו לתת דינר טוב ואף שפטרו ע"י השולחני מ"מ באפשר להחזיר נשאר חיובו הראשון משא"כ לגבי דיין בחייב את הזכאי וזה שילם עפ"י הוציא ממון עפ"י פסקו אף דאפשר להחזיר מ"מ חייב זה לשלם דעל פיו הוציא הממון. אמנם דעת הכ"מ והש"ך דכיון דלא נו"נ ביד ויכול לחזור ולגבות אם לא כפה אותו להעמיד דינו א"ח בתשלומין ועיין חידושי ר"ן סנהדרין. ואם הלך למדה"י וצריך הוצאות לחזור אחריו כ' הקצוה"ח דדינו כמו דוחף מטבע לים וצריך לשכור בר אמוראי דלדעת רמ"א (סי' שפ"ו) כיון שלא עשה היזק בגוף המטבע פטור ה"נ כיון דלא נו"נ ביד ל"ה רק גורם ואף לדעת המחבר שם דחייב בהוצאה משום גרמי שם עשה בידים אבל כאן ל"ה רק גורם

ולענ"ד אינו דומה לשם דשם הטעם מבואר בש"ס ב"ק דאמר הא מונח קמך אי בעית שקליה ועכ"פ לא יצא מרשותו של הבעלים ובכל מקום דמונח הוא ברשות בעלים רק דצריך להוציא הוצאות ע"ז להביאו לידיו לכך פטור הואיל דלא גרם ההיזק בגוף הדבר משא"כ כאן כיון דזה הוציא המעות מרשותו ושילם לחבירו עפ"י הדין וזכה בו רק דיכול לחזור עליו וכיון דא"י לתבוע אותו בכאן וצריך להוציא הוצאות ע"ז י"ל דחייב לשלם לכ"ע

ובתוס' ב"ק (דף צ"ח) כ' הא דמחלק הש"ס בין עכורין וצלולין אורחי דמלתא נקיט אלא כל היכא דמצי למשקל בר אמוראי פטור ואם לאו חייב והקשה בקצוה"ח (סי' שפ"ו) מדברי בעה"מ ורמב"ן בהא דבעי בש"ס שם (דף ק"א) אי יש שבח סממנין ע"ג צמר דצבע בהו קופא דלדידן דדנין דינא דגרמי חייב דהא אותבינהו בדוכתי דל"מ למשקלינהו ואם נאמר היכא דל"מ למשקל בר אמוראי חייב אף לרבה אף בצלולין א"כ היכא משכחת הך אוקימת' דצבע בהו קופא דהא היכא דאי אפשר למשקלינהו חייב לכ"ע ואי ע"י צפון הא צפון עבורי מעברי וליתא לצבע ולמד מדברי רמב"ן ובעה"מ דכל היכא דחזי לי' פטור והה"ד בצלולים פטור לרבה אפילו ל"מ למשקלינהו ולכאורה יש לומר דאינו דומה לשם דלא מצי למשקלינהו אף דחזי ליה מ"מ הוי כמו זוטי של ים דרחמנא שריה ואפקריה והפקיעו מרשות בעלים וכיון דאין בר אמוראי יכול למשקלי' הוי כאבוד מכל אדם ומזיק ממש הוא וחייב דהפקיע מרשותו ממונו אבל בצבע קופא לא הפקיע מרשותייהו דבעלים כיון דיש שבח סממנין ול"ה רק גרמי וכן כתב אלי ש"ב וגיסי הרב הגאון מ' צבי הירש נ"י כזה

אך יש לפקפק חדא דא"כ אף היכא דמצי בר אמוראה למשקלי אם צריך להוציא ע"ז כפלים כדי למשקלינהו זה ג"כ הוי כמו אבדה ממנו ומכ"א דמי פתי יסור הנה להטריח ע"ז ולהוציא כפלים על מטבע המונחת בים וא"כ נימא דיצא מרשותו ויהיה חייב אף בצלולין דהפקיעו מרשות בעלים וע"כ כיון דיש אופן להוציאו ל"ה מזיק מטעם זה ואף דהרשב"א גיטין (דף מ"א) כתב בעבד שעשאו רבו אפותקי ושיחררו דהוי היזק ניכר כיון דנפקע שעבודו היינו משום דזכה העבד בעצמו אבל במה דהוציא מרשות בעלים לבד כ"ז דלא בא לרשות אחר ל"ה היזק ניכר וראיה ממה דאומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך אף דלדעת כמה ראשונים איסור הנאה הוי כהפקר ועיין מ"ש בזה בהגהותי בדברי חיים דיני פסח (סי' ט"ו) וכן נראה מדברי רמב"ן בדד"ג דכ' דזורק לים לא דמי למטמא דאפסדיה לגמרי אבל בזורק לים ההוא זוזא הוא דאפסדי' וכ' וכן נראין הדברים דאי לא אפשר למשקליה לא פטר ליה רבה דדמי למים עכורין דלא קא חזי ליה ואפסדיה מיניה לגמרי והאי נזק ניכר הוא שהרי הכהו על ידו והפיל מטבעו מידו לים אע"ג דקא חזי ליה היזק ניכר לעינים הוא עכ"ל [ומתימא על הקצוה"ח דלמד מדברי רמב"ן מהא דצבע קופא דפטור בצלולין אף ל"מ למשקלינהו וכאן מבואר להדיא דגם רמב"ן מודה אף דחזי ליה באי אפשר למשקלינהו דדומה לעכורין וע"כ דא"ד להאי דצבע] ולמה לא כתב הרמב"ן בפשיטות באי אפשר למשקליה הוציא מרשותו ע"י מעשיו הוי היזק ניכר א"ו כיון דלא בא לרשות אחר ל"ה היזק ניכר רק כיון דהכהו ע"י ול"מ למשקליה חייב א"כ יקשה בצבע קופא נימא ג"כ כן ויהיה חייב. ועוד אם תאמר דהחיוב במה דהפקיע מרשותו אף בצבע בהו קופא נימא כן כיון דאם בא אחר והעבירו ע"י צפון נראה דפטור דלא אזיק ליה כלל א"כ אף אם יש שבח סממנין ע"ג צמר הוי כהפקיע מרשות' דבעלים דלא שוי הצבע מידי דכ"א יכול להעביר ע"י צפון א"ו כיון דעכ"פ מונח לפניו פטור והדרי קושית קצוה"ח לדוכתי' למה לא יהיה פטור בצלולין כשאינו יכול למשקל

ברם בש"מ ב"ק שם כתב דאף אם דנין דינא דגרמי מ"מ אם יש שבח סממנין השבה מעלייתא קא עביד עכ"ל וי"ל דדעת רמב"ן ובעה"מ כיון דעכ"פ מחזיר לידו הצבע אף דא"י ליהנות ממנה זה ל"ה רק גרמי ולרבה כמו בזורק לים פטור היכא דיכול בר אמוראי להוציא אף דאין לו תועלת והנאת המועיל מן המטבע הזאת דצריך להוציא עליה יותר לתת לבר אמוראי מ"מ כיון דמזיק ל"צ לעשות השבה פטור רק היכא דא"י להוציאה כלל בזה חייב כיון דא"י להביאו לידו דבעלים כלל וא"י להשתמש בה כלל הוי היזק ניכר אבל בצבע קופא אם יש שבח סממנין השבה מעליא הוא אף דא"י ליהנות מן הצבע מ"מ כיון דמשתמש בה לא הוי רק גרמי ולדידן דחייב בגרמי אף דהוי השבה מעליא מ"מ כיון דא"י ליהנות שוב מן הצבע ע"י מעשיו חייב כן צריך לומר ליישב דעתם של הראשונים שם ודלא כקצוה"ח דהוציא מדברי רמב"ן דתלי במאי דקא חזי ליה. אולם אם לא חזי ליה כלל בנידון דידן בהלך הבע"ד למדה"י וצריך להוציא הוצאות להוציא ממנו בזה הוי כהפקיע ממנו ממונו ונתנו לרשות אחר דא"י לשלוט בו ואף דהוי בטעות מ"מ לא נוכל לומר בזה דכל היכא דאיתי' ברשותא דמרי' איתי' אם חייב את הזכאי ושילם זה על פיו דהוי רק כהלואה מבעל דין שלו ואינו ברשותו בזה אם הוא לפנינו ויכול בקל להוציא ממנו פטור הדיין אבל אם אינו לפנינו וצריך להוציא הוצאות דנין אותו כעשה היזק ניכר וחייב הדיין לשלם לדעת הרי"ף ורמב"ם. ועיין קצוה"ח (סי' שנ"ד) דכל היכא דזה שהמעות תח"י לא ידע שבטעות בא לידו אע"ג דהוא גברא דציית דינא מ"מ הוי אינו ברשותו וה"נ כן הוא אע"ג דהדין יתבטל אם היה כאן מ"מ עכשיו שאינו לפנינו וצריך הוצאות ע"ז להביא לרשותו ולהוציא מהבע"ד הוי כמזיק ממש אולם בספרי ח"ר דיני פסח (סי' כ"ה) העליתי דהוי ברשותו מ"מ יש לחלק משם כמובן דמה דפרע לו מדעתו אף שהוא בטעות זכה זה והוי כמו מזיק ממש וצ"ע

סי' מ יש לחקור בספיקא דדינא להסוברים דמהני תפיסה ואם תפס שוב הראשון בהחזרה מן השני אין מוציאין מידו ואף אם בא התופס לב"ד ופסקו דאין מוציאין מידו ול"ש בזה לומר קם דינא וכמו שכתבתי בזה לעיל (סי' ד') אם התופס הראשון הקדיש מה שתפס וכן אם מכר לאחר אם שוב מהני תפיסת הראשון מן ההקדש או הלוקח או לא מהני שוב תפיסתו. והנה מדברי תוס' ב"מ (דף ו') גבי האי מסותא דכתבו בדינא דכל דאלם גבר אם גברה יד השני והוציא מיד הראשון דזוכה מ"מ אם הקדישו בעודנו ביד התופס הראשון שוב לא פקע קדושתו ממנו והביא דבריהם בסמ"ע (סי' קל"ח) על הא דמבואר שם בשנים אוחזין בטלית ותקפה אחד בפנינו ושתק ולבסוף צווח דאין מוציאין מידו ואם שוב חזר השני ותקף דיחלוקו כבתחילה דאם זה שתקפו בראשונה הקדישה שוב לא נפקע קדושתו ועיי"ש בש"ך

ולכאורה צריך להבין אמאי מהני ההקדש הא התופס הוא המוחזק ואומר דאינו שלו ול"מ ההקדש. וראיתי שם בנתיבות דכתב לדון מטעם דהוי יאוש ושינוי רשות וכתב דמה"ט הה"ד אם מכר מהני ג"כ ול"מ שוב תפיסת הראשון. וזה צ"ע הא כיון דמהני לעולם תפיסה ממנו בהחזרה והוא גברא דציית דינא רק שעפ"י הדין מהני תפיסתו ולא בא עליו בתורת גזלן מה"ת יתייאש דהא דאינו יכול להוציא ממנו היינו עפ"י ב"ד כיון דהוא שתיק מתחילה ואם יתפוס ממנו בהחזרה עביד דינא לנפשיה ואין מוציאין מידו מה"ת יתייאש הא לעולם בקל יכול לתפוס ולדבריו הכי נאמר לעולם בספיקא דדינא אם תפס ונעשה שינוי בדבר דלא יהני שוב בהחזרה התפיסה כיון דכבר קנה גוף הדבר וזה דבר תימא לומר כן ולא מצאנו דשינוי רשות או מעשה יהיה קנין רק היכא דקנה הדבר בתורת גזילה ועיין במח"א דיני קנין משיכה (סי' ב') דכתב דש"ר הוי קנין וכבר תמה עליו דודי הרב הגדול הצדיק מ' אליעזר ז"ל בחידושיו בסוף דברי חיים (סי' נ"א) דל"מ ש"ר ושינוי מעשה דהוי קנין רק בקונה בתורת גזילה עיי"ש

ויש לומר דמטעם אחר מהני ההקדש דהא מבואר רש"י פסחים (דף ל"א) הטעם דהיכא דאקדיש לוה דאתי מלוה ופריק משום דכיון דמשעבד להמלוה הוי ביד הלוה כדבר שאינו ברשותו ועיין בביאור הדברים בקצוה"ח (סי' קי"ז) וקדושת הגוף דחל גם על דבר שאינו ברשותו לכך מפקיע מידי שעבוד. וא"כ י"ל דוקא באקדיש שדה החוזרת ביובל דקנין פירות לאו כקנין הגוף ולא הוי שלו רק קנין לזמן אינו יכול להקדיש כיון דהגוף אינו שלו ואף אם נאמר