אמרי בינה חושן משפט סח

אז הנדון כי לא נלמד עדיין בבהמ"ד בזה דנין רק שלא להוציא מיד המוחזק וגם שלא לקיים הדין לומר קם דינא כיון דלא ידע בשעת מעשה מדעת האחרת וכיון דאח"כ הסוגיא דעלמא נתברר שהוא כאידך במה שאינו מוחזק הדר הדין למיעבד כסוגיא דעלמא ואינו דומה לדברי הרא"ש שהביא התומים שפירוש אטו אנן קטלי קנא באגמי שאם חדשנו דבר מדעתנו שלא נמצא במשנה וגמרא ודיין שלא ידע דברנו ופסק בענין אחר וכששמע הדברים ישרו בעיניו הוי כטועה בד"מ וחוזר אבל הדיין ההוא פשיטא שיש לחלוק על דבריהם שם הוא בסברא שכבר נשנה ונאמר בביהמ"ד והיה בעולם וכששמע ומסכים שפיר הוי טועה בד"מ אבל מה דלא נשמע עדיין בין החיים זה ל"ה כטועה בד"מ אף אם מודה וכן מבואר במבי"ט (סי' ס"ב) הבאתי לעיל דהיכא דחולקין רק בסברא במה שליכא ראיות אף אם הראשון מודה כששמע מגדולים מ"מ לא הוי כטעה בד"מ ואין הדין חוזר כלל אם כבר נעשה. אולם גם כטועה בשקה"ד גמור ל"ה שיתקיים הדין אף אם החזיק גם אח"כ בסברתו כיון דסוגיא דעלמא כאידך והוא לא דן אז להכריע כיון שלא היה אז בעולם הדעת וסברא אחרת ולכך אין מוציאין אידך פלגא וגם לא מהדרינן עובדא משא"כ כשטעה בשקה"ד להכריע נגד סוגיא דעלמא בזה עדיף שיהיה קם דינא אף להוציא לדעת הטור

סי' לח כתב הרמ"א כשטעו ומשלמין אם הסכימו כל הדייני' יחד כולם משלמין ואם הוו הדיינים רק ג' והלכו אחר ב' שבהם הם משלמין ב' חלקים והחלק הג' מפסיד הבע"ד אבל אם היו ה' והלכו אחר הג' שהם הרוב צריכים לשלם הכל ודין הראשון מוכח מש"ס סנהדרין (דף ל') וכ"כ שם הרמ"ה והרא"ש והרב המאירי ז"ל בש"מ דכיון דאם ל"ה הג' בהדייהו ל"ה סליק דינא ומזה מוכח ג"כ דאם היה ה' ונגמר הדין ע"י ג' דבלאו הב' מהחמשה הוי סליק דינא חייבין הג' לשלם הכל. ובקצוה"ח עמד ע"ז כיון דקיי"ל כר"נ ב"ק (דף נ"ג) וטור (סי' ת"י) בשור שדחף חבירו לבור וכן אדם ושור שהזיקו יחד דהיכא דליכא לאישתלומי מהאי כשהוא פטור בנזקו משתלם מהאי וה"נ כיון דליכא לאשתלומי מהשלישי ראוי שהב' ישלמו בעד הג' ולהך לשנא דאמרינן שם דהאי פלגא הזיקא קעביד ובכ"ז חייב משום דתוראי בבורך אשכחתי' הכי נמי כל גמר ההיזק נעשה עפ"י ב' והג' אינו אלא כמו קול הכורה שם דאחר שנגמר הדין ביניהם לחייב אפי' נסתלק הג' יכולין הב' לגמור הדין וא"כ כל גמר ההיזק נמצא בהנך שנים וכ' דלא מצא ישוב לקושיא זו [ועיין ש"ך (סי' ח"י) דאחר שידעו היכן הדין נוטה ונגמר ביניהם יכולין הב' לגמור הדין א"כ דומה ממש להא דמבואר בש"ס דחייב משום דתוראי בבורך אשכחתיה ואף למ"ש התומים שם דאם סילק אחד מהם א"י לגמור הדין מ"מ עיקר ההיזק נגמר ע"י ועיין בקה"ס בקצוה"ח (כלל ו') שהביא משם הרב מוהר"מ חביב ז"ל בס' ג"פ דבג' דיינים המיעוט כמי שאינו דא"י לפסוק כסברתו נגד הרבי' והוא ז"ל משיג עליו דאפשר דזה לא נאמר אלא בב"ד הגדול אבל בשאר ב"ד יכול המיעוט להורות כפי סברתו. ובאמת כנראה אם זה הג' יושב אח"כ בב"ד אחר עם עוד ב' אחרים והסכימו לדעתו יכול להורות כן אף דנתבטל דעתו עפ"י הרוב בפעם הראשון רק כשיושב לדון עם השנים שדעתם להיפך נתבטל אז דעתו אבל מ"מ כיון דדעתו לזכות החייב רק אם סילק א"ע מהם א"י לומר הפ"ד דל"ה גמר עד שיאמרו איש פלוני חייב אבל מ"מ שייך הסברא דתוראי בבורך אשכחתי' ובפרט למ"ש תוס' שם משום שגמר היזק בבור ודומה כמי שעשאו כולו ה"נ עיקר וגמר ההיזק נעשה ע"י אלו הב' אף דצריך שישב עמהם השלישי מ"מ דעתי לא נתבטל מכל וכל רק בנידון זה]

ובעיקר הקושיא ראיתי שכבר עמד ע"ז בתשובת מהרח"ש ז"ל חח"מ (סי' מ"ב) ושם חקר בב' עדים שהודו שהעידו בשקר דחייבין לשלם כשהפסידו לבע"ד ע"י אם אין לאחד לשלם דהו"ל כשנים שהזיקו ותליא במחלוקת הרמ"ה והטור (סי' ת"י) בב' שהזיקו אף דשניהם ב"ח דאם אחד אין לו לשלם משתלים מהאי לדעת הרמ"ה ולדעת הטור לא מתחייב מדר"נ אלא היכא שפטור מדינא ושוב כ' מהך דינא דג' שטעו דהביא הטור מבלי חולק דהבע"ד מפסיד וכן הוא באמת ברמ"ה סנהדרין הך דינא א"ו דל"א דינא דר"נ רק היכא דשייך לומר הוא עשה כל הנזק אבל בג' דיינים וב' עדים ע"כ האי פלגא ניזקא עביד א"ח לשלם רק חלקו עיי"ש. אולם כפי שהוכיח הקצוה"ח מדעת מהרש"ל וסמ"ע (סי' ת"י ס"ק נ"ז) דס"ל דאפילו היכא דלא עביד כל ההיזק בלא חבירו ג"כ שייך דינא דר"נ יקשה. והקצוה"ח (סי' ת"י) הביא דברי הרמב"ן דאע"ג דליכא למימר תוראי בבורך אשכחתי' ולא עביד רק פ"נ מ"מ בליכא לאשתלומי מהאי משלם מי שאפשר לשלם ממנו משום שאמר את גרמת לי אולם בשור שלמים ותודה שהזיק דא"ג בשר כנגד אימורין משום דבשר בלא אימורין אף פלגא נזקא לא עביד דאימורין מסייעו דבשר בלא אימורין לא מזיק ולכך בדיינים דאף פ"נ לא עבדו הב' בלא הג' פטורין מלשלם חלקו אולם לדעת רש"י ותוס' ב"ק (דף י"ג) דגובה מבשר נגד אימורין אף דליכא נזק כלל בלתי סיוע השני מ"מ אמרינן דינא דר"נ יקשה ובתומים (סי' כ"ט) כתב בב' עדים שהודה אחד מהם שהעידו בשקר והוציא ממון שלא כדין והב' אינו מודה אם מחויב זה שהודה לשלם הכל תליא במחלוקות הרמ"ה והטור (סי' ת"י) הנ"ל בשור שדחף שור לבור אם אחד אלם דלדעת רמ"ה גובה הכל מהב' ולדעת הטור פטור. וכל הרואה ישתומם א"כ למה בדיינים לכ"ע ואף הרמ"ה סובר דמפסיד הבע"ד חלק הג' וע"כ מטעם הנ"ל דאף פלגא דהזיקא ל"ה יכולין הב' לעשות בלא הג' ודומה לבשר ואימורין שהזיקו ה"נ עפ"י ב' עדים יקום דבר והאחד בלא השני לא היה יכול לעשות אף פלגא דהזיקא רק במטלטלין לחייב שבועה ולא להוציא ממון ודומה ממש לדיינים. ולכאורה י"ל כיון דבב' עדים קראו הכתוב עד דכל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים וגזה"כ שלא להוציא נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא כמבואר כתובות (דף כ"א) וברש"י שם דעפ"י שנים עדים בעינן חצי דבר עפ"י זה וחצי דבר עפ"י זה. וחשיב כ"א כאלו עביד פלגא הזיקא ואף דאי אפשר לעשות אף הפלגא בלא חבירו מ"מ שנים כאחד הן והיכא דליכא לאשתלומי מחד גובה מהשני כל הנזק אולם זה דוחק והתומים בעצמו לא ס"ל סברא הזאת יכל גדולי המחברים הנ"ל

ולכאורה עלה ע"ד לומר דבאדם המזיק היכא דכל אחד א"י לעשות ההיזק בלי חבירו כל אחד חייב לשלם כל ההיזק אף לרבנן דר"נ ורק בממונו שהזיק כמו שורו ובורו דלגבייהו ל"ש דינא דגרמי כמבואר רמ"א (סי' שפ"ו) בזה באנו למחלוקת רבנן ור"נ אם היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אבל באדם המזיק ממש או היכא דחייב מדינא דגרמי כמו במעיד עדות שקר וכדומה היכא דנעשה ע"י שנים לכ"ע החיוב על כל אחד ואחד לשלם דמ"מ כל ההיזק נעשה בגרמתו של כל אחד ואחד וכ"א חייב בכל וגם אפשר דנעשין אחראין וערבאין זה לזה וכבר כתב בתשובת שבות יעקב (ח"א סי' קע"ח) לדון דשנים שגנבו ביחד וחלקו ביניהם ואחד מהם ברח או שאין לו לשלם דיכול הנגנב לתבוע הכל מהשני דדומה מכ"ש משנים שלוו עיי"ש ובמ"ש לעיל (סי' י"ב) בזה וה"נ בשנים שהזיקו במעשיהם י"ל דלכ"ע היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי דסוף סוף בא ההיזק בגרמתו אולם ז"א דהא הרמב"ן באמת כתב הטעם בשור ובור דאע"ג דפלגא נזקא עבד משתלם נזקו משלם ממי שאפשר לשלם ממנו משום שאמר את גרמת לי הרי דס"ל דזה טעמא דר"נ ובכ"ז אינו משתלם מבשר נגד אימורין הואיל דאי אפשר להבשר להזיק בלי אימורין וע"כ או דרמב"ן סובר דחייב אף על גרמי דבהמתו כמו שהביא שם הש"ך (ס"ק ה') דאף שורו שהדליק את האש ושרף שטרותיו של חבירו או מחקן דחייב ושאני גרמא דריחו דממילא איתא מהך דהכא מעשה שורו הוא או דכאן עדיף טפי דעושה מעשה בגוף הממון ומ"מ לא אתי לחיובו רק מדר"נ ובכ"ז לא משתלם מהבשר נגד אימורין. וכן נראה מדברי הרמ"ה בטור (סי' ת"י) דכ' והה"ד נמי בב' שמזיקין ושניהם ב"ח אלא שהאחד ברח או שהוא כאן ואין לו לשלם משתלם מן האחד והטור חולק ע"ז דרק היכא שפטור מדינא מחייב ר"נ כיון שהתורה פטרה אותה שעמו והוא עשה כל הנזק צריך לשלם ועיי"ש בפרישה ובסמ"ע (ס"ק נ"ז) דאיירי אף בשלא יכול לעשות ההיזק לבדו מ"מ משלם כולו ורק מדר"נ ובברח א"ח ומשמע אף בשני ב"א שהזיקו וכן שם בשור ואדם שדחפו לבור כל מה שפטורין השור והבור ובדמי ולדות דמשתלם הכל מהחייב כ' הב"י דהכל הוא משום דקיי"ל כר"נ כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכן מבואר מדברי רש"י ב"ק (דף נ"ג ע"ב) ד"ה לענין נזקין הרי אף באדם שהזיק כל שצריך לסיעות חבירו משתלם הוא רק מדר"נ הואיל שהמסייעו פטרה התורה וכן מבואר מדברי הגאון המובא בים של שלמה ב"ק (פ"ה סי' מ"א) דאם ישראל ונכרי הוי שותפין בעסקא ועשו סחורה עם ישראל אחר והונהו לישראל בהסחורה יותר משתות דינא הוא דמחייב בכל האונאה ואע"ג דליכא לאשתלומי מהגוי משתלם מישראל כר"נ והיש"ש שם תמה בזה דמ"ש מהעני או ברח דלא משתלם מהאי הואיל דהשני חייב וגם הגוי חייב באונאה עיי"ש ושם איירי בסחורה של שניהם ואין אחד יכול למכור ולהזיק להקונה בלא סיעות חבירו והוי כשנים המזיקים ממש ובכ"ז לא אתי הגאון לחייב להישראל לשלם הכל רק מדר"נ וכ"כ בדיינים ועדים שהעידו בשקר לא מחייבין לאחד לשלם בעד חבירו ותליא רק במחלוקות רבנן ור"נ עכ"פ כיון בדיינים מבואר מהפוסקים והרמ"א דמפסיד הבע"ד חלק הג' דברי התומים