אמרי בינה חושן משפט סז

שילם מ"מ כיון שנתקיים הדין חל ההיזק למפרע מפסק דינו ונתחייב למפרע לשלם ודומה קצת למ"ש הנ"י פ' כיצד הרגל גבי אשו משום חיצו דחיובו משום חיצו כשזרק החץ דמשעה שיצא הח"ץ מת"י באותו שעה נעשה הכל ול"ח מעשה דמכאן ולהבא דא"כ הו"ל למיפטרי דאנוס הוא וה"נ אם מת קודם שהספיק להדליק את הגדיש ודאי משלם ניזק מאחריות נכסיו וכמאן דאדליק מעיקר' עיי"ש הרי אף דאם אפשר לסלק האש בטרם שיבא אל הגדיש מ"מ כיון דאם לא יסלק ודאי ישרף וברי הזיקו חשבינן כמאן דאדליק מעיקרא ואף דבנתיים בטרם שנשרף מת חייב למפרע וה"נ דכוותי' כיון דחייבו לשלם כששילם נגמר ההיזק למפרע ואף אם מת הדיין בטרם ששילם נתחייב למפרע וזה אם נימא דמדינא דגרמי חייב וקנסו אף בנו אחריו אבל אם נאמר דהכל הוא מצד קנס כיון דרוצה לחזור י"ל דלא קנסו בנו אחריו אף שלא חזר בחייו מ"מ הא בחייו עדיין לא שילם ויאמרו אולי אם היה קיים היה רוצה לחזור ורק מטעם קנס אתינן עלה לא קנסו בנו אחריו. וי"ל דכוונת הש"ך הוא דמית הדיין בטרם ששילם בזה אם מצד קנס עיקר החיוב תשלומין הוא לא קנסו בנו אחריו אבל אם מצד הקנס הוא רק שיתקיים הדין ואחרי דקם דינא חייב לשלם מצד הדין בזה אף היורשים חייבין לשלם כיון דחל למפרע החיוב וכך העלה הש"ך דמן הדין הוא מה שחייב לשלם ולא מצד קנס שיתקיים הדין ואף בניו אחריו חייבים לשלם בזה מנכסי אביהן דחל החיוב למפרע. ועיין מהרי"ט חאה"ע (סי' י"א) דכתב בטעה בשקה"ד דקם דינא ומשלם מביתו דקנסא הוא דקנסו לדיין שאינו מומחה דקם דינא ומשלם מביתו מבואר דלומד בדעת הרא"ש דעיקר מה דקם דינא הוא מטעם קנס ולא מן הדין ודלא כש"ך

סי' לו אם קבלו עליהם בין לדין בין לטעות מבואר ברמ"א דפטורין לשלם וכתב בקצוה"ח דלפי דעת בעל המאור סו"פ החובל באומר קרע כסותי חייב לשלם כל שלא אמר והפטר הה"ד כאן חייב לשלם בקבלו בין לדין בין לטעות כל שלא אמר והפטר והקשה מש"ס ריש סנהדרין דפריך א"ה אמאי חייב לשלם ומשני דאמרי ליה דיינת לן ד"ת וסובר הש"ס דילן דסתם קבלה הוי ע"מ לדון ד"ת והירושלמי סובר דסתם קבלה הוי בין לדין בין לטעות עד דמפרש ע"מ לדון ד"ת ולדברי בעה"מ אפילו אם נימא דהקבלה היה בין לדין בין לטעות יתחייב לשלם כל שלא אמר והפטר

ונראה לחלק דלא דמי לאומר קרע כסותי דשם אין החיוב עליו למלאות רצונו ולשמוע אליו ואדרבה אם אינו לאיזה צורך טובר על בל תשחית והוי כמזיק בידים ואף שעושה ברצון הבעלים מ"מ זה ודאי אינו עושה למלאות רצון הבעלים ל"מ אם אינו לצורך שום תיקון ועובר על בל תשחית עכ"פ מדרבנן כמו שכתב הרמב"ם הלכות מלכים (פ"ט ה"י) כל העושה דרך השחתה א"כ ודאי י"ל דברי רב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ול"נ לומר שעושה למלאות רצון הבעלים ורק לפי רצונו וחפץ לבבו עושה אלא אף היכא דאינו עובר על בל תשחית מ"מ כיון שאינו עושה לצורך מצוה וא"ח לשמוע אליו הוי כעושה אדעתא דנפשו ולכך כל שלא אמר והפטר סובר הבעה"מ דחייב לשלם דפטומי מילי בעלמא אמר לי' וזה דינו כמזיק ממונו של חבירו ברצון נפשו משא"כ דיין העושה רצון בעלי דינים שקבלהו עליהן שידון דינן בין לדין בין לטעות בזה פטור כיון דאינו עושה למלאות חפצו ורצונו רק חפץ ורצון הבעלי דברים בזה אף שלא אמרו והפטר פטור ול"ש לומר בזה דלפטומי מילי אמרו כיון שזה לא רצה להכנס א"ע בתגר הלזה ולהיות דיין ביניהם עד שקבלו עליהן בין לדין בין לטעות ובזה חייב לדון ביניהם ועשו פעולתן ולא בכוונה להזיק בזה ודאי אף שלא אמרו והפטר פטורין מלשלם וז"פ. ועיין מל"מ (ר"פ ט"ז) ממלוה דחקר שם באומר המלוה לשליח שימחול החוב ללוה דמהני המחילה דשליח של אדם כמותו אם חייב השליח לשלם אי מדמינן ליה לאומר קרע כסותי דלדעת רז"ה חייב כ"ז שלא אמר והפטר אף דלא אתי לידו בתורת שמירה ודן לפטרו דא"ד לנזקין דאין אדם מוחל על נזקיו אבל באומר מחול אפשר דאיזה טובה עשה הלוה עם המלוה עיי"ש ולמ"ש נראה דכל שלא עשה הזיקו בידים ונוכל לומר דירד לעשות שליחותו ורצונו של המצוה מודה הרז"ה דפטור ועיין מ"ש לעיל (סי' כ') בדינו של המל"מ הנ"ל די"ל דמחילה ל"מ ע"י שליח כמו דהפקר ל"מ ע"י שליח

סי' לז דעת הטור דקם דינא הוא אף בלא שילם עדיין וכבר השיגו עליו כולם דמדברי רא"ש משמע להיפך וגם אין סברא להוציא ממון וגם ממ"ש הרא"ש דר"י בר"י ל"ה טועה בשקה"ד ובכ"ז לא חייבו ר"ח להיורשים לשלם אידך פלגא וק"ו בטועה בשקה"ד עיין ש"ך ותומים (סקט"ו) והוא ביאור דברי הרא"ש דהא אם השני אומר סברא והראשון מודה לו כששמע הוי טועה בד"מ ואם אינו מודה לו אם סוגיא דעלמא כהשני ה"ז טועה בשקה"ד ובהא דפסק ר"י בר"י דאין אדם עשוי שלא להשביע את בניו זה דבר דתליא בסברא ור"ח חידש סברא הזאת דכ"כ עשוי שלא להשביע את בניו ואם הי' ר"י בר"י מודה לר"ח היה טועה בד"מ ואם היה עומד בדעתו היה טועה בשקה"ד כי סוגיא דעלמא כר"ח וא"ש דאחר ששכב ריבר"י אתו לקמי דר"ח וכאשר חידש ר"ח דאדם עשוי שלא להשביע את בניו נולד ספק אולי אם היה ריבר"י חי הי' מודה לר"ח והיה הדין חוזר דהוי כטועה בד"מ או אם ל"ה מודה והיה עומד ע"ד וסברתו והיה כטועה בשקה"ד ולכך אי אפשר להוציא פלגא שנתנו שהוא מוחזק ואולי ל"ה מודה והיה קם דינא ופלגא דלא נתנו אין להוציא דאולי היה ריבר"י מודה והיה טועה בד"מ וחוזר והממע"ה עיין בדבריו

ולי קשה דהא ברי"ף סו"פ הכונס הביא דברי ירושלמי עובדא אחרת שהיה דן ריבר"י וכד שכב וסתר ר"ח דינו ושם היה הממון שדנו עליו ביד נפקד שהפקיד אריסיה דבר זיזא ואחר מיתת ב"ז ואריסיה דן ריבר"י לתת לבנוהי דב"ז והיורשים הגדולים לקחו מן הנפקד פלגא ופלגא נשאר ביד הנפקד בעד יתומים הקטנים ליתן להם כשיגדלו ואחר ששכב ריבר"י אתא עובדא לפני ר"ח ודן שיתן לבני אריסיה וא"ל מה שנתת עפ"י ב"ד נתת עיי"ש ושם ג"כ לא איתברר אם טעה ריבר"י בדבר משנה או בשקה"ד כי הנידון היה מילי דסברא אם אית בר"נש דלא מפרסם נפשיה דריבר"י דן מסבר' דמה דאית ליה לאריסיה דבר זיזא לבר זיזא הוא והפקדון היה של בר זיזא וירשו יורשיו ור"ח דן להחזיקו בחזקת האריס ואם נאמר דאם טועה בשקה"ד קם דינא אף להוציא רק כיון דהוי ספק אם היה ריבר"י חי דלמא היה מודה לר"ח והוי כטועה בד"מ וחוזר ולכך אין מוציאין מידו של המוחזק למה דן ר"ח לתת האידך פלגא לבנוהי דאריסיה. הא אין אחד מהן מוחזק ניהו דצריך לומר שהנפקד אף שדן ריבר"י דכשיגדלו הקטנים יורשי דב"ז יקחו פלגא שלהם מ"מ לא הוי כאלו כבר שילם הבע"ד ונתקיים הפסק דלא זכה הנפקד עבור הקטנים כיון שדן שהוא שלהם מצד שירשו מאביהן שזה הליטרא דדהבא שהפקיד אריסיה היה של בר זיזא וממילא ירשו לכן צוה שישאר ביד הנפקד חלקם ול"ה ע"ז הקטנים ירשי של בר זיזא מוחזקין ולכך הדר דינא. אבל מ"מ הא גם יורשי דאריסי' ל"ה מוחזקין דהנפקד תופס בחזקת של מי שהוא באמת ואם נאמר דבטועה בשקה"ד קם דינא אף להוציא אמאי פסק ר"ח להחזיר הדין בפלגא הזאת שנשאר ביד הנפקד אף דהוי ספק אם היה ריבר"י חי דלמא היה מודה לסברת ר"ח ואז הוי כטועה בד"מ וחוזר הדין מ"מ יש כמו כן ספק דלמא ל"ה מודה ואז לא היה כטועה בד"מ רק כטועה בשקה"ד והיה קם דינא אף ליתן האידך פלגא לירשי דבר זיזא לדעת הטור דקם דינא אף להוציא כ"ש בזה דל"ה להוציא כיון דמונח ביד הנפקד וא"כ אם נאמר דהוי ספק במציאות אם הנידון היה טעות בד"מ או בשקה"ד אמאי דן ר"ח לתת האידך פלגא ביד יורשי דאריסיה היה לו לדון דיחלוקו. א"ו דאף בטועה בשקה"ד דקם דינא הוא רק מה שכבר נתקיים וגבה ומה דלא גבה הדר דינא. וכן ראיתי ברמ"ה מס' סנהדרין שהוא מקור הדברים שהביא הטור משמו להוכיח מעובדא דריבר"י מס' סנהדרין דבטועה בשקה"ד מה שנשאר בידו נשאר וחוזר הדין סיים והכי נמי מוכח בירושלמי מהמעשה דאריסיה דב"ז וכן דעתינו נוטה עכ"ל ומוכח דרק מה שגבה גבה בזה נתקיים הדין וקם דינא דלא למיהדר עובד' ומה דלא גבה אף שאינו ביד הבע"ד ומונח ביד אחרים ג"כ הדר דינא. ורק להוציא מיד המוחזק קם דינא בטועה בשקה"ד ודברי התומים צ"ע מעובדא הנז'. ובקצוה"ח (ס"ק ט') כ' בדעת הרי"ף דאף אם לא נו"נ ביד רק מקצת קם דינא בכולו אם הוא מוחזק שכבר הוציא ועובדא דר"ח ור"י אע"ג דקם דינא במקצתו ולא קם דינא בכולו הוא משום דלא הוציא ומצי המוחזק לומר כסוגיא דעלמא ולפנינו מבואר מן עובדא דאריסיה אף היכא דאינו מוחזק וקם דינא במקצתו ל"א דקם בכולו ועימ"ש לעיל (סי' ל"א)

ולדעת הטור ע"כ צריך לומר דמה דטועה בשקה"ד היינו שידע שיש פלוגתא בדבר והוא הטה דעתו לדון ולהכריע כצד הזה לחייב נגד סוגיא דעלמא ומסתמא הכריע בשיקול דעתו להוציא ממון נגד דיעה האחרת בזה יש שם פסק ב"ד שדן עפ"י התורה כי ידע חלק הסותר ובכ"ז דן לחייבו לכך קם דינא אבל בדבר דתליא בסברא שלא היה ולא נברא עוד דיעה החולקת כמו בהנך עובדא דריבר"י דלא למדו עוד הדין בביהמ"ד וריבר"י דן מסברתו דאין אדם עשוי לשקר בשעת מיתה ולומר שלא להשביע בניו ודן בסברתו לחייב ולא ידע אז משום דעת אחרת עד שבא הדין לפני ר"ח וכן בעובדא דאריסיה דב"ז בשני המעשים הללו לא הי' נודע