אמרי בינה חושן משפט סה

נכסים. ולכאורה יש להתבונן א"כ אמאי המוכר המלוה חייב לשלם להלוקח מטעם גרמי הא לא עשה בידים ההיזק בגוף הדבר שמכר רק בשלו היינו השעבוד הגוף שאינו במכירה בזה עושה וממילא נפקע השעבוד נכסים ודומה קצת לזרק כלים מראש הגג והיה תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסילק הכרים וכסתות אף דגרם דעי"ז נשברו הכלים מ"מ פטור כיון שלא עשה היזק בגוף הדבר וכאן נמי המוכר לא עשה שום דבר בגוף קנינו של הלוקח רק בשלו וממילא נפקע עי"ז השעבוד נכסי דאינון ערבין. ובזכרוני בילדותי כשלמדתי לפני אאמ"ו ז"ל הסביר לי לחלק הענינים ואמר שם לא היו הכלים עדיין מונחים על הכרים והכסתות אבל ודאי אם היו כבר נפלו הכלים על הכו"כ ובא אחד וסילק את הכו"כ ועי"ז נשברו הכלי' ודאי אף שלא נגע בהכלים מ"מ חייב דהוי מזיק ממש בכחו לכן במוחל שט"ח שמכר השעבוד הנכסים לחבירו הוי כנקשרים זב"ז דבלי שעבוד הגוף ליתא לשעבוד נכסי וקשורים ואחוזים זה בזה יחדיו ידבקו ובמחילת השעבוד הגוף הוי כמו שלוקח השעבוד הגוף מתחת השעבוד נכסי והוי כמו ששובר בידים השעבוד נכסי ולכך חייב לשלם. ולפי"ז זה דוקא בסתם שטר דבאמת במחילתו לבד נפקע השעבוד הגוף אבל באם כתב בו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כיון שהוא ספק אם מועיל המחילה יכול המוחל לומר קים לי דל"מ המחילה ולא נשבר השעבוד נכסי שלך וכדקאי קאי ואף שע"י מחילתי שמחלתי את השעבוד הגוף נמנע הלוה מלשלם דאומר קים לי להיפך דמהני המחילה מ"מ אני לא עשיתי מעשה כלל בשלך וא"ד לשורף שטר חוב שעכ"פ עשה מעשה בידים למנוע ממנו הראיה שהיה לו אבל כאן לא מחל רק השעבוד הגוף שלא מכר לו רק אם באמת בבירור מהני המחילה ממילא גם על השעבוד נכסי הוי כעשה מעשה בידים כיון דנקשר בכח השעבוד הגוף וע"י מחילתו של השעבוד הגוף נשבר גם השעבוד נכסי אבל היכא דיכול לומר קים לי דלא נפקע השעבוד נכסי יכול לומר דלא עשיתי בשלך כלום וזה נכון לקיים דברי גדולי המחברים הנז' בנידון הנז' דתליא בהטעם דמוכר שט"ח לחבירו דמהני מחילה. וזה א"ש לטעמא דר"ת אבל לשאר טעמים י"ל דחייב לשלם דלא גרע משורף שט"ח של חבירו דודאי לא נפקע החוב ובכ"ז חייב לשלם וכמו"ש וכן בנידון דכתב רבינו ע"א ז"ל במעמד שלשתן שחזר ומחל דשם כנראה עיקר הטעם של הסוברים דמהני מחילה משום דהוי רק קנין דרבנן כיון דגרם לו ע"י מחילתו שא"י לתבוע ממנו הוי כשורף ראייתו ואף אם כלפי שמיא גליא דהדין הוא דל"מ המחילה מ"מ כיון דא"י לתבוע מבע"ד חייב לשלם. ולפי"ז בדיין שטעה אף דהוי סד"ד אם הדר דינא מ"מ כיון שאין מוציאין מיד המוחזק חייב הדיין לשלם וא"י לומר קים ליה דהדר דינא כיון דסוף סוף א"י לגבות וראיה משורף שט"ח של חבירו דחייב ואף דשם דעת הש"ך דפטור הוא מטעם אחר כמבואר בדבריו (סי' שפ"ו) משא"כ בזה דדנין דדג"ר בכה"ג

[וקצת יש לומר ולדון הא דחייב לשלם בשורף שטרותיו של חבירו מטעם דינא דגרמי לשיטת תוס' ורא"ש וסייעתם הסוברים בדוחף מטבע ש"ח לים דפטור משום דלא עביד מעשה בגופו וכ"מ שגורם להפסיד ממון אחר א"ח לשלם והא דשורף שטרותיו ש"ח חייב לשלם משום דזה הוי כמזיק ממש ממון חבירו כמ"ש הרא"ש ב"ק ולא משום דגורם שעי"ז לא יגבה חובו דבזה לא עביד מעשה בממונו של חבירו ולא מתחייב רק עיקר הטעם דהשטר בעצם חשוב כממון למאן דדאין דינא דגרמי שראוי השטר למכור ולגבות בו וכמו שכתבו תוס' ב"ק (דף ע"א ע"ב) והוי מילי דמזדבני בדינרי א"כ י"ל דא"ח מטעם דאיבד לו ראייתו וא"כ בכתב בו משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך דהוי ספיקא דדינא אם מהני המחילה לכך כתבו דיכול לומר קים לי כהפוסקים דל"מ המחילה והשטר שת"י עדיין במקומו והוי מילי דמזבני בדינרי אולם מ"מ אף לסברא הזאת כיון דמי פתי יסור הנה ויקנה אחרי שעפ"י הדין אין בעל השטר יכול לגבות בו דהלוה יאמר קים לי דמהני מחילת המלוה ואף דהוי כהיזק שאינו ניכר חייב מ"מ גם גרמי בהיזק שא"נ חייב כמו"ש הרמב"ן ז"ל בדינ' דגרמי ולדעת הרי"ף והרמב"ם חייב בשורף שט"ח של חבירו מטעם גרמי שאינו יכול לגבות ממונו א"כ אף דמספיקא א"י לגבות מחבירו ודאי חייב דעדיף משורף ואי"ה יבואר עוד בזה במ"א]

אך יש להעיר למ"ש למעלה בדברי רמב"ן והש"ך דאף דל"א קם דינא רק היכא שכבר שילם מ"מ כששילם קם דינא למפרע וברי הזיקא הוי כיון דחייבו הדיין לשלם א"כ זה א"ש אם אמרינן בודאי דקם דינא והיינו לשיטת הרא"ש אבל אם לא אמרינן קם דינא כדעת הרי"ף דפוסק כר"מ ואז אף אחר ששילם לא נתקיים הדין למפרע אף שאין אנו יכולין להוציא מידו של הבע"ד דיכול לומר קים לי כדעת הרא"ש מ"מ למה יתחייב הדיין לשלם ויאמר קים לי דהדר דינא כיון שלא נו"נ ביד וכיון שלא נתקיים הדין למפרע אף דא"י להוציא ממנו ע"י גרמתו של הדיין שגרם לו לחייבו ועפ"י פסק דינו שילם נימא דל"ה רק כגרמא בעלמא וכנותן לו עצה רעה דדלמא אף אחר ששילם לא נתקיים הדין וכלפי שמיא גליא דפסקינן כר"ח וכשיטת האלפסי דלא פסקינן לגבי דיין דינא דגרמי

עוד יש להתבונן כיון דכנראה כל הענין מה דקם דינא הוא רק מדרבנן כמבואר מדברי הרא"ש וכמו שכתב הש"ך (סקכ"ט) והגאון מוהרח"י ז"ל וא"כ לדידן דמספקינן אם קיי"ל כר"ש דהתקנה היה אף בלא נו"נ ביד שיתקיים הדין והדיין יהיה חייב לשלם או כר"ח דכ"ז שלא נו"נ ביד הדר דינא נימא דהוי ספק בתקנה והכלל הוא בכ"מ דהוי ספק בתקנה אזלינן בתר דין התורה ואף אם הוא להוציא כמבואר במהרי"ט ועיין מח"א דיני גב"ח (סי' א') א"כ כאן נמי נימא דהדר דינא ולאוקמי אדין תורה כיון דסוגיא דעלמא אזלי כאידך. ואולי כיון דאף מה דסוגיא דעלמא אזלי כאידך לאו בירור גמור הוא מה"ת לכן ל"ש בזה לאוקמי אד"ת וגם בהכרח צריך לחלק בענין זה דספק בתקנה דמצינו כ"פ דמהני תפיסה בספק בתקנה כמו בספק אם משיכה קונה וכה"ג בספק' דש"ס בדיני אגב והדבר צריך גדר ויבואר במ"א אי"ה

סי' לד היכא דטעה הדיין בדין שהי' בו שני טעמים לפסוק כמו שפסק וטעם האחד הוא טעות בדבר משנה וטעם השני היה טעות בשיקול הדעת דסוגיא דעלמא דלא כוותיה הא ודאי אם ידע הדיין מפלוגתא זו רק דלא ידע דסוגיא דעלמא אזלי כאידך י"ל דקם דינא אף דטעה בד"מ חוזר מ"מ הפסק שלו היה עפ"י שני הטעמים. ואם הדיין לא ידע מן פלוגתא זו ולא דן מצד מחלוקה הזאת רק מטעם אחר ובטעמו שדן עפ"י זה טעה בד"מ חוזר דלעולם לא אמרינן קם דינא נגד סוגיא דעלמא רק כשידע מן הפלוגתא והכריע עפ"י דעתו לפסוק כאידך בזה אף דעפ"י סוגיא דעלמא מוציאין ממון מיד המוחזק ולא מצי למימר המוחזק אף מעיקרא קים לי נגד סוגיא דעלמא בכ"ז כיון שנפסק הדין בכח ד"ת בדין כאידך אין מוציאין מן המוחזק כיון שהכריע על פי פסקי כאידך אבל היכא דלא ידע כלל מן פלוגתא ולא ירד לדין זה להכריע רק דן להוציא ומאחר שבזה היה הטעות בד"מ לעולם חוזר וראיתי בס' שער משפט (ס"ק ו') דהניח דין זה בצ"ע ולענ"ד פשו' ומסתבר כמו שכתבתי

וגדולה מזו מבואר ברדב"ז (ח"א סי' נ"ד) מובא בכנה"ג דאם באותו הדין היה ב' טעות אחד בד"מ ואחד בשקה"ד חוזר לפי שאין טעות בשקול הדעת כלום נגד טעות בד"מ. ועיינתי ברדב"ז ושם היה הנידון בשמעון שהי' לו שט"ח על ראובן וראובן מסר מודעה על חיוב השט"ח ודן הדיין להביא ראיות שהמודעה הוא קיים ואח"כ נסתפק לו הדין מתוך שאלה א' של הרשב"א ומתוך כך העלה שיחלוקו שיפרע לו מחצה ויעכב מחצה והרדב"ז העלה דבדין שדן לומר דהמודע' קיים הי' הטעות בשה"ד ובמה שדן שיחלוקו היה הטעות בד"מ דהממע"ה וכתב דאם ראובן יטעון לא יחזור הדין ולא אשלם אלא מחצה והדיין ישלם מחצה שהרי טעה בשה"ד ושמעון יטעון לא אלא כיון שטעה בד"מ יחזור הדין ואגבה ממך כל חובי שהדיין אין לו מה לשלם וכ' דלכאורה הדין עם ראובן שיאמר כיון שהטעות היה עליו וכלום חוזר הדין אלא לתועלתי איני חפץ בזה התועלת אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דאין זו טענה דל"א כן אלא בדבר שהוא משום תקנתא יכול לומר אי אפשי בתקנות חכמים אבל הכא דינא הוא דהטועה בד"מ חוזר הלכך כיון דאיכא טעות בד"מ חוזר לעיקר הדין ותקנתו קלקלתו והכי מסתברא לי כיון דבמה שפסק יחלוקו באו שתי הטעות אחד לפי דבריו שנסתפק ואחד בשקה"ד במה שפטר לראובן במחצית חוב השטר אין טעות שקה"ד כלום לנגד הטעות בד"מ ולפיכך חוזר הדין עכ"ד הרי אף דהטעות היה על ב' דברים בזה דנסתפק לקיים המודעה ושיפטור שמעון היה בשקה"ד ובזה ראוי לומר קם דינא מ"מ כיון דטעה לומר יחלוקו ובזה כפי טעותו היה לו לפטור מכל וכל וטעה בדבר משנה מ"מ אין טעות בשקה"ד כלום נגד דבר משנה וחוזר הדין מכ"ש כשלא ידע כלל לדון מצד השקה"ד רק דן מצד אחר וטעה בד"מ דחוזר הדין מעיקרא

הן אמת די"ל בנידון דרדב"ז למ"ש לעיל דלא נוכל לומר קם דינא לחצאין וה"נ דכוותי' דלא נוכל להוסיף עפ"י פסקו של הדיין במה שלא פסק היינו לקיים פסקו דנסתפק אם המודעה קיים ושיפטור מטעם זה מכל וכל דהא את זה לא פסק רק פסק דיחלוקו ובזה לא נוכל לקיים פסקו דהוא טעות בד"מ דהממע"ה ושיתקיים פסקו שישלם מחצה לא נוכל לעשות נגד ד"מ ושיפטור מכל וכל לא נוכל להוסיף על פסקו כיון דסוגיא דעלמא כאידך דהמודעה לא