אמרי בינה חושן משפט סד

לשלם מצד גרמי ועיימ"ש הש"ך (ס"ק כ"ו) בדעת הרמב"ן דבשקה"ד כיון דצריך שיחזיר הדיין כ"ז דל"ש חזרה חייב לשלם עיי"ש. ולפי"ז לא אדע מה השגגה שכתב התומים על הח"צ שיצא לדון ליישב דברי הרמ"א יו"ד (סי' רמ"ב) שפסק באו"ה בטעה המורה בשקה"ד יכול החכם השני להחזירו מהוראתו ובח"מ פסק כר"ש דלעולם קם דינא אפילו אם לא נו"נ ביד מה שעשה עשוי ואף הגדול אינו מחזיר וכתב הח"צ דמ"מ מעשה בעי אף אם לא נו"נ ביד דאינו חוזר מ"מ כ"ז דל"נ מעשה אינו חוזר וזה דקדוק מלת מה שעשה עשוי דנעש' מעשה עפ"י הוא דאינו מוציאין מן המוחזק אבל בדיבורו בעלמא הרשות בידו לחזור וכמו שכתב הש"ך לדעת הרא"ש והשיג עליו התומים דהא אמרינן דר"ע אמר לר"ט תרתי חדא דטועה בד"מ את ועוד דאפילו בשקה"ד מומחה את מבואר דאלולי דהי' מומחה היה חייב ואם נאמר דמעשה בעינן פטור כיון דאלו הוי קמן הוי הדר דמ"ש מטועה בד"מ ולהנ"ל א"ש דבריו דמ"מ כיון דע"י מעשה קם דינא למפרע הוי ברי הזיקו ואינו דומה לטועה בד"מ דלא הוי שם הוראה כלל דלעולם לא יתקיים הדין ואף דאמר לו דטריפה הוא ואינו רשאי לקיימו בביתו מפני התקנה ואם אין לו מקום למכרו לנכרי אינו עומד רק להשליכו לכלבים מ"מ לא מקרי ברי הזיקו דאם ישאל לאחרים יתבטל הוראתו מכל וכל ואף לאחר שנעשה מעשה יהדר הדין משא"כ בטועה בשקה"ד אף כ"ז של"נ מעשה הדר דינא היינו שיחזור הדין ויתבטל מ"מ כשנעשה מעשה נגמר הדין למפרע ודומה שפיר למפגל כמו שכ' תוס' ורא"ש דבקם דינא חייב. אולם כ"ז אליבא דר"מ דדן דינא דגרמי אבל לרבנן דלא דנו דינא דגרמי כנראה דלא יתכנו דברי הח"צ לומר דלר"נ ולר"ש בעינן שיעשה מעשה עפ"י ואז קם דינא דא"כ ל"ה רק כגורם הואיל דכשל"נ מעשה הדר דינא ויש ליישב גם זה בדוחק

ובנתיבות כ' ליישב דברי הח"צ דדברי ר"י ור"נ ור"ש בסנהדרין מיירי קודם שנעשה מעשה דר"י ס"ל דדוקא אינו מומחה וקבלו א"י לחזור בו קודם שנעשה מעשה דא"י לדון רק מצד קבלתו אבל מומחה יכול לחזור ולדון שנית ור"נ ס"ל דוקא גדול ממנו מחזירו ור"ש ס"ל דאפילו גדול אינו מחזיר בש"ה אף קודם שנעשה מעשה אבל כשנעשה מעשה ס"ל להראב"ד מסברא דכ"ע מודים דאין הגדול מחזיר דאין מוציאין מיד המוחזק ושם ביו"ד פוסק רמ"א דקודם שנעשה מעשה יכול לחזור ובח"מ דפוסק דא"י לחזור אפילו יש גדול מיירי שכבר הוציא וקושית הש"ס מר"ט ור"ע הוא אליבא דר"ש דס"ל אף קודם שנעשה מעשה אפי' גדול אינו מחזיר אלמא בדיבור קם דינא והה"ד באו"ה. ויש להעיר בדבריו הא במתניתין דסנהדרין קתני דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה ועלה אמר ר"נ דאיירי ביש גדול הרי אף דכבר נעשה מעשה כמו לזכות החייב דכבר הוא מוחזק ואף עפ"כ לר"נ ביש גדול מחזירין לחייב אותו ולהוציא ממון ודברי הנתיבות אינם מובנים כלל להמעיין היטב

ובגוף דברי הרמ"א הנז' העלה בתומים ע"נ דאף הראב"ד מודה היכא דחוזר בו החכם הראשון ובכה"ג איירי ביו"ד וכן כתב באמת הרדב"ז (ח"ג סי' תס"ו) דכיון שהודה בדבר הוי כטועה בדבר משנה ולא שויה חתיכא דאיסורא ואפילו הוא עצמו האוסר יכול לאכול ממנה ואעפ"י שהר"ן ז"ל כתב לפי שיטתו דטעמ' הוא משום כבודו של הראשון מ"מ דינו אמת אפילו מטעמן של הראשונים עכ"ד וכ"כ התשב"ץ בס' יבין שמועה שמ"ש הר"ן ז"ל שאם שמע הראשון טענותיו של אחרון וחזר בו אני אומר כי גם הראשונים ז"ל יודו בזה שכיון שהכיר האוסר שטעה באיסורו א"כ ל"ה הוראה כלל ולא שויא ח"ד דומה למי שאוסר דבר שהצדוקין מודים בו שהוא מותר שאינו הוראה כלל מעיקרא וליכא מ"ד שא"י לחזור בו הוא עצמו אפילו לא נשאל לאחר ודבר זה אינו צריך לפנים שהאוסר דבר ואח"כ ראה שבטעות אסרו חוזר בו ומתירו ול"א שויא ח"ד אלא כשיש מי שעומד באיסורו והדבר תלוי בשה"ד עיי"ש וכ"כ בתשב"ץ (סי' ס"ו) ובאמת אם נאמר דדעת ראב"ד כסברת אותו הגדול המובא בתמים דעים דהדיין דחייב לשלם רק כשהודה שטעה בשקה"ד ל"ק עפי"ז קושית הר"ן כלל אולם ודאי הר"ן דהקשה וכן התשב"ץ דלא איפרק בזה קושית הר"ן סוברים דאף אם א"ח הדיין מדבריו ראשונים ג"כ חייב לשלם לכך הקשה למה צריך לאוקמי בטימא את הטהור דאגע בהו שרץ. והתשב"ץ שם כתב ליישב קושית הר"ן דהא דאוקי באגע בהו שרץ לאו משו' דמה שעשה עשוי דודאי אין מחזירין דהא שוי' ח"ד אלא משום ומשלם מביתו דאל"כ לא מקרי מזיק כיון שלא נו"נ ביד והוא כעין תירוצו של הש"ך אבל כבר השיגו ע"ז חדא דמנ"ל לאוקמי דלא כר"מ דדן דיני דגרמי ועוד מה הוסיף במה דאגע בהו שרץ כיון דבלא"ה כבר שויא ח"ד ובנתיבות כתב דאיירי דאגע בהו שרץ תוכד"ד דעדיין היה יכול לחזור מן הוראתו ויש לגמגם גם בזה דמ"מ אח"כ כיון דלא חזר נעשה למפרע ח"ד ע"י דבורו ואם לא יתחייב עפ"י דבורו אמאי יהיה חייב במה דאגע בהו שרץ וקצת י"ל דכיון דהוא עצמו יכול לחזור בו אף דקם דינא מ"מ באיסור כיון דמהני חזרתו לא ברי הזיקא לכך חוקי דאגע בהו שרץ גם י"ל כיון דהוי היזק שאינו ניכר מוקמינן דאגע בהו שרץ. ועיין בש"ך (ס"ק י"ד אות י"ג וי"ד) דכתב דכיון דבאיסור גדול יכול להחזיר אמרינן אילו הוי קמן הדר לכך אף באין גדול פטור מלשלם וקשה הא כיון דליתא קמן דתהדר בשקה"ד ממילא קם דינא וחייב וכמ"ש הוא בעצמו כמה פעמים ויש ליישב

ובספר קונטרס הגאון רח"י ז"ל ראיתי שכתב ליישב דברי רמ"א דבח"מ בדינא ממונות הביא דברי החולקים ופוסקים כר"ש לתועלת המוחזק וביו"ד לענין הוראה לא חש להביא דעת הראב"ד ורשב"א משום דאינהו לא ס"ל כהרי"ף לפסוק כר"ח אבל לר"ח מודו דאפילו באו"ה כ"ז דלא נו"נ ביד הדר דינא וכיון דהא דאסרינן לכ"ע מטעם שויא ח"ד מידי דרבנן הוא נקטינן כר"ח דבשל סופרים הלך אחר המיקל אלו דבריו וכנראה סובר הא דבד"מ הביא הרמ"א דעת החולקים ופוסקים כר"ש אם הוא לתועלת המוחזק דלא נוכל להוציא ממון מיד זה שזיכהו הדיין ומ"מ הדיין חייב לשלם כיון דעכ"פ קם דינא ואין יכול הדיין לומר דלמא הלכה כר"ח דבלא נו"נ ביד הדר דינא דמ"מ כיון דמצד הספק לא נוכל למיהדר הדין וקם דינא חייב הדיין לשלם דסוף סוף נעשה ההיזק ע"י פסקו כן נראה דעת הגאון רח"י ז"ל וכ"כ בשער משפט ליישב דברי רמ"א. ודין זה צריך עיונא רבה דראיתי בכמה גדולי מחברים מגאוני וגדולי ספרדים ז"ל דס"ל להיפך דהיכא דהפסידו מספק א"ח לשלם דיכול לומר דהלה חייב לך. דהם דנו במוכר שטר חוב לחבירו וכתב בו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דפליגי בהו הפוסקים אם מהני מחילת המוכר להלוה והדין הוא אם מחל המוכר דיכול הלוה לומר קים לי דמהני מחילת המוכר להלוה ומ"מ דנו דגם המוכר פטור מלשלם דיכול לומר קים לי דלא מהני מחיל' כהנך פוסקים והלוה חייב לך לשלם עיין תשובת כהונת עולם (סי' פ"ג) דהעלה דתליא במחלוקת התה"ד המובא ברמ"א (סי' ש"ו) ובסמ"ע וש"ך שם אם הטבח עשה ספק טריפה דמ"מ אין מוציאין ממון ממנו ויש שכתבו לחלק דדוקא בשומר חייב על הספק ג"כ וגם י"ל דשם אינו מכוין להזיק לכך פטור אבל במכוין להזיק אף שאינו רק ספק מ"מ לגבי הניזק הוי היזק ברור שאבד ממונו בודאי י"ל שחייב גם בספק דדין ועיין בס' שני המאורות הגדולים סוף הספר (סי' פ"ד) ובחק"ל ח"מ (סי' ב'). שוב נדפס הגהות על ח"מ מרבינו הגדול מרן עק"א ז"ל וראיתי לו (סי' קכ"ו) שכתב על מה שהעלה הש"ך שם (ס"ק ו') במעמד ג' וחזר ומחל דהוי ספיקא דדינא ויכול המוחזק לומר קים לי וכתב הגר"ע ז"ל בפשיטות דלפי זה יכול לחזור על המומחה לשלם לו מדיני דגרמי ואין המומחה יכול לומר קים לי דהמחילה ל"מ דמ"מ כיון דהדין דמספק א"צ לשלם ממילא הוי מזיק בודאי עכ"ד וחידוש הוא דכתב כן בפשיטות ועיניו הטהורים היו משוטטת בכל ספרי תשובות ולא הביא דבריהם בנידון כזה דגדולי עולם מספקי להו אם חייב לשלם בכה"ג

ולכאורה היה נראה לי ראיה נכונה דהמוחל חייב לשלם בכי האי גוונא כיון דסוף סוף גרם לו שא"י לגבות מן הלוה דהא מבואר בב"ק (דף צ"ח) השורף שט"ח של חבירו למאן דדאין דינא דגרמי מגבי מיניה ממון מעליא ובמאמינו מה היה כתוב ביה ושם הוא למאן דסובר דבר הגול"מ כממון דמי ולדידן דעת רמב"ן דחייב מצד דינא דגרמי כמבואר בש"ך (סי' שפ"ו) ומה שהקשה על הרמב"ן כתבתי ע"נ ליישב בס' ד"ח דיני נ"מ (סי י"ב) עכ"פ מבואר אף דהמזיק לא הפסידו שום ממון כלפי שמים כי אף שנשרף השט"ח מ"מ הלוה חייב לשלם לו אם יודה ולא נפקע גוף החוב מהלוה רק כיון שהלוה הוא אלם ואינו רוצה לשלם גרם לו זה ההיזק במה שסילק ממנו ראיותיו שאינו יכול לכוף אותו בב"ד שישלם אבל החיוב נשאר במקומו ובכ"ז חשבינן ליה להשורף כמזיק כיון שגרם לו דאין בכחו להוציא ממנו בדין ק"ו אם מחל המוכר להלוה דחייב לשלם דלו יהא כלפי שמיא גלי' הדין דב"כ משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ל"מ המחילה ונשאר הלוה בחיובו לשלם להלוקח מ"מ כיון שסילק ממנו ראיותיו וא"י לגבות מהלוה דיכול לומר קים לי דמהני מחילת המוכר והב"ד לא יכוף אותו לשלם דומה לשורף שטרותיו ועדיף מיניה דחייב לשלם

ברם אחר הישוב יש לחלק משם לדעת ר"ת וסייעתו דטעמא דמוכר שט"ח לחבירו דמהני מחילת המוכר הוא מטעם דיש למוכר המלוה על הלוה שני שעבודים שעבוד הגוף ושעבוד נכסים והשעבוד הגוף ליתא במכירה דהוי דבר שאין בו ממש אלא שעבוד נכסים וכיון דמוחל השעבוד הגוף נפקע ממילא השעבוד