אמרי בינה חושן משפט סג

אם לא החזירו כדמוכח פ' המרובה עיי"ש וע"כ הטעם עכ"פ הואיל דפשע מתחילה חל החיוב מעיקרא וכבר הארכתי בזה בעזה"י בח"ר דיני פסח (סי' י"ב) בטעם הדברים הואיל דקבל שמירה מקודם. אבל בסתם מזיק היזק שא"נ דפטור בשוגג ודאי נראה דאף בשרפו ואבדו אח"כ מן העולם פטור דעפרא בעלמא איבדו ועל ההיזק ראשון פטור וזה ברור

והנה למה דהעלה הש"ך דבטעה בד"מ ל"ש לחייבו מדינא דגרמי וכן דעת הר"ן בחידושיו לסנהדרין הואיל דלא ברי הזיקו תמה עליו בתומים הא הוא בעצמו (ס"ק כ"ט) העלה כדעת רמ"ה דכ"ז שלא הוציא לא אמרינן קם דינא א"כ יקשה אמאי משלם מביתו הא אלו הוה קמן הוה הדר ויקשה אמאי בחייב את הזכאי חייב לשלם. אולם באמת דבריו נכונים בשלמא בטעה בדבר משנה דלאו שם דין ע"ז ולא חל הוראתו כלל אף דחייבו לשלם והיה מוכרח ליתן עפ"י ב"ד מ"מ אף כשמקיים פסק הדיין ונתן לו לא זכה זה דעפ"י הדין חייב להחזיר דטעה בד"מ ואח"כ בא מקרה דא"י להוציא ממנו מ"מ ל"ה ברי היזקו משעת דבורו של הדיין וגם נתינת הבע"ד מעולם לא ברי הזיקו אבל בטעה בשיקול הדעת דמיד בדבורו חייבו ליתן וזה חייב לקיים פסק דין דהב"ד יכוף אותו כ"ז דלא נודע שטעה בשקה"ד א"כ מזיקו במה שהכריח אותו לשלם ע"י דבורו שחייבו ונשלם ההיזק מן מה שחייבו כשמשלם ואז ברי היזקו דשוב א"י ב"ד להוציא ממנו ונגמר ההיזק דקם דינא בזה חייב מצד דינא דגרמי וכן מבואר מדברי רמ"ה בסנהדרין לחלק בזה וכ"כ הנתיבות (ס"ק ט"ו) ליישב דברי הש"ך. וכן נראה מדברי רמב"ן בדד"ג דכתב בשיסה בו נחש דפטור דהוא לא גרם ההיזק דאינו רק כנותן עצה רעה וכתב ואע"ג דמראה דינר לשולחני ונמצא רע חייב ואינו אלא עצה שהשיאהו לקבלו וכיון דאי שפירא הוא אית ליה לקבולי מחבריה חיובו חייבו האי שולחני לקבולי ודמי לדן את הדין שאעפ"י שלא כפאו כיון שאמר לו חייב אתה ליתן חייב דממונא שקל מיניה בדבוריה כיון שחייבו בכך עכ"ל והא ודאי כשחוזר אחר כך השולחני או שבא אחר ומברר שהוא רע א"ח לקבלו ול"ש בזה לומר קם דינא א"כ עדיין לא נגמר ההיזק עד שקבלו ואמאי חייב בשלמא בדיין מיד שפסק הדין לחייבו יצא חייב וקם דינא ונגמר ההיזק משא"כ במראה דינר א"ו דסובר דגם בדיין ל"א קם דינא עד דמשלם וקודם ששילם הדר דינא ואעפ"כ כששילם נגמר ההיזק למפרע מדבורו שפסק לחייבו ה"נ במראה דינר לשולחני ואף דשם לא נגמר דלעולם כשיתברר שלא טוב חייב אידך להחליפו כבר כ' הרמ"ה דהוא באופן דלא מצי הדר עליה דמריה דא"ל אייתי ראיה דהאי דינרא הוא דיהבי לך משא"כ בטעה בד"מ דמצי הדר גם אח"כ לא אפסדיה איהו. ובטעה בשקה"ד דומה למראה דינר ועדיף מיניה דנ"מ תו הדר ואפסידו בדיבורו ונשלם ההיזק כששילם. ולעיל מיניה כתב הרמב"ן וז"ל כלל גדול כל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק או שהוא עתיד לבא כגון זה חייב ר"מ ונקרא בגמרא ברי הזיקא לפיכך דן את הדין לדברי האומר אין מחזירין חייב דמעידנא דאמר איש פלוני אתה חייב ונתחייב לשלם ממון ועל פיו שילם מהאי שעתא הוא דגרם נזק ואעפ"י שאח"כ הוא משלם כיון שהדיין חייבו לשלם ממון וע"כ משלם הדיין הוא הגורם משעה שחייבו וכן במחיצת הכרם שבשעה שנתיאש ממנה גרם לזה נזק שהרי הגפנים גדלין והולכין כו' וכ"ד שאינו תלוי בדעת אחרים אלא על כרחנו יבא היזק מחמת גרמתו של זה ברי הזיקא חשבינן ליה עכ"ל ובודאי אין כוונת הרמב"ן לומר ונתחייב לשלם ממון דמיד נגמר החיוב ונאמר קם דינא אף להוציא כדעת הטור דזה לא ניתן להאמר ממה דמדמה מראה דינר לשולחני לדיין שטעה כנ"ל וגם הא כ' ועל פיו שלם כיון שהדיין חייבו וע"כ משלם הדיין הוא הגורם משעה שחייבו ומדמה למחיצות הכרם שנפרצה הרי אף דלא נגמר ההיזק עד דמשלם מ"מ כיון שבהכרח עושה הוי ברי הזיקו מדבורו של דיין. ובשער משפט (ס"ק ז') הוכיח מדברי רמב"ן הנז' כדעת הטור דקם דינא אף להוציא ממון דאל"כ לא מקרי ברי הזיק' ודבריו לא נראין לכל מעיין בצדק בדברי רמב"ן ואדרבא דעת רמב"ן מבואר כרמ"ה דל"א קם דינא להוציא ומ"מ בטעה בשקה"ד הוי ברי הזיקא משעה שאמר חייב אתה אם שילם אח"כ דהא חייב לקיים הפ"ד וכמבואר

ומה שכתב שם להוכיח מדברי תוס' ב"ב (דף ל"ב) דלא כשיטת רמ"ה דכתב בפלוגתא דאמוראי בקרקע אף שהוא מוחזק בה אוקמינן הקרקע בחזקת מר"ק א"כ בדיין שטעה בשיקול הדע' והחזיק להתובע בקרקע נימא דיחזור הדין דהראשון חשיב מוחזק דהא אף בפלוגתא דאמוראי מוקמינן בחזקת מר"ק כ"ש היכא דסוגיי' דעלמא כאידך ובכתובות (דף ק') בהא דב"ד שמכרו שלא בהכרזה מבואר דאי הוי הטעות בשקה"ד היה הדין קיים ואמאי הא הוי להוציא א"ו דאף להוציא קם דינא. אינו ראיה כלל דודאי פלוגתא דאמוראי כיון דהוי ספק בדין מוקמינן לקרקע בחזקת מר"ק כיון דלא הכריע הדין עפ"י דיין משא"כ בטעה בשקה"ד אף דסוגיא דעלמא אזלי כאידך מ"מ כיון שנפסק עפ"י הדיין קם דינא לחלוטין ולצמיתות כאשר נעשה מעשה עפ"י לחייבו ושילם ונגמר הפסק לא מהדרינן עובדא הואיל דפסק כתורה להכריע אף דנעלם ממנו דסוגיא דעלמא כאידך מ"מ שם פסק ב"ד ע"ז ותקנות חכמים דקם דינא לגמרי ולכך אף בקרקע מהני הפסק להיות קם דינא כיון דנעשה עפ"י ב"ד ובודאי הבירור הא דקם הדין בטעה בשקה"ד הוא בבירור ול"מ תפיסת הבע"ד אח"כ דל"ש לומר עביד אינש דינא לנפשיה כיון דהב"ד א"י לדון ולהוציא אף דבנידון זה במ"א דנין הב"ד אף להוציא משום דסוגין דעלמא אזלי כאידך ומטעם זה הדיין חייב לשלם ואף אם הוא ספק מהני תפיסת הבע"ד מ"מ בזה דנעשה עפ"י ב"ד קם דינא לגמרי לחלוטין ול"מ תפיסתו כיון דנפסק הדין עפ"י ב"ד ושלם לו וזה דלא כמו שכתב השער משפט שם סוף ס"ק הנז' ועיימ"ש לעיל (סי' ד') בדבר שהוא מחלוקת הפוסקי' ותפס אידך אם מהני אח"כ תפיסת המוחזק מעיקרא בהחזרה

וראיתי בש"מ סוף ספר חמרא וחיי משם המאירי שכתב וז"ל עוד נראה לומר שבקרקע אין לומר בו נו"נ ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו אלא אפילו הוציא השדה מתחת ידו של זה והחזיק בו את זה הדין חוזר לעולם שהקרקע אינה נגזלת וברשות בעליה עומדת עכ"ל ולכאורה אינו מובן הא לדעת הרי"ף הטעם דהדין חוזר הוא משום פסידא דבע"ד ובנו"נ ביד דהדיין חייב לשלם לכך קם דינא והמאירי אזל שם בשיטת הרי"ף ולמה לא שייך לומר בקרקע גם כן מה שעשה עשוי וישלם מביתו אף דקרקע אינה נגזלת וברשות בעליה עומדת מ"מ היכא דאינו יכול להוציא בדייני' לא גרע מהגוזל שדה מחבירו ונטלוה מסיקין אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר כמבואר ב"ק (דף קי"ו) וה"נ דכוותיה כיון דהדין הוא דקם דינא ולא יהדר הקרקע שפיר כשנו"נ ביד יתחייב הדיין לשלם וכיון דיתחייב לשלם שוב מהראוי לומר קם דינא ובפרט אם נאמר דקם דינא הוא מדרבנן או מטעם קנס כמו"ש מהרי"ט חאה"ט (סי' י"א) ויבואר לקמן א"כ כיון דנו"נ ביד וליכא פסידא דבע"ד שהדיין יתחייב לשלם מהראוי לומר אף בקרקע דקם דינא ומה שעשה עשוי וישלם מביתו כיון דא"י להוציא בדיינים לא גרע מאם נטלו מסיקין ועיין קצוה"ח ובמשובב דעיקר הסיבה מה דקם דינא הוא כשנו"נ ביד רק משום פסידא דבע"ד הכריחו לבטל הדין והיכא דחייב לשלם קם דינא א"כ מה לי קרקע מה לי מטלטלין ואולי י"ל דהא שם פריך בירושלמי והלא אמרו קרקע אינה נגזלת ולמה אמרו חייב להעמיד לו שדה ומשני קנס קנסוהו וקנס זה הוא דוקא היכא דנתכוין לגזול אבל בדיין דעשה בשוגג ואף דחייב כשנו"נ ביד או מטעם מזיק או מטעם גזלן בשוגג היינו כיון דעכ"פ הוציא מרשות הבעלים כשנמסר להבעל דינו וזכה בו והפקיע מרשות הבעלים לכך חייבו לשלם אם נאמר קם דינא מה שאין כן בקרקע אף דנו"נ ביד מ"מ אם הדין הוא להיפך לעולם ברשות בעליה עומדת ולא יצא מרשות הבעלים כלל לא קנסינן ליה לדיין לומר קם דינא ושיצטרך לשלם כיון דא"י להוציא בדיינין מן הבע"ד דיכול לומר לו הרי שלך לפניך כיון דאם הדין הוא להיפך כמו דסוגיא דעלמא אזלי כאידך לא עשה מאומה במה שנו"נ ביד ואין לו לבעל דינו קנין יהיה עיקר הפסק עכשיו במה שנאמר קם דינא לא נוכל לחייב להדיין לשלם משא"כ במטלטלין דאף אם לא נאמר קם דינא מ"מ כשנו"נ ביד וזיכהו לבעל דינו הוציא מרשותו דבעלים ואף בבא בטעות בלא נודע לרשות אחרים הכריע הקצוה"ח (סי' שנ"ד) דאע"ג דציית דינא מ"מ הוי אינו ברשותו ומכ"ש בזה שהזיקו לבע"ד ונמצא בידו דהוציא מרשותו, ואף דאני הבאתי בספרי ח"ר דיני פסח (סי' כ"ה) תלתא אבירי הרועים השא"ר והצל"ח והמקו"ח דלא ס"ל כן וכתבתי שם להשיב על ראיות הקצוה"ח מ"מ היכא דהדיין זיכה לו בדין הוציאו מרשות הבעלים ולכך אמרינן קם דינא וחייב הדיין לשלם כשנו"נ ביד לכ"ע משא"כ בקרקע כיון דהדין הוא להיפך ממה שפסק בחזקת בעלים עומדת ונגמר ההיזק רק במה שנאמר קם דינא לכן לא מה שעשה עשוי וישלם מביתו לדעת המאירי אולם ראיות השער משפט מש"ס כתובות הנ"ל ודברי רש"י שם דכתב ואין אומרין מה שעשה עשוי וישלם מביתו אלא הדרי זביני נכון הוא דמשמע דבטעו בשקה"ד אף בקרקע קם דינא וחייב לשלם ודוחק לומר דרש"י כ' כן דסובר אף בלא נו"נ ביד קם דינא וחייב לשלם והוי כמזיק דחייב מצד גרמי וכדעת הרא"ש והטור ולכך אין חילוק בין קרקע למטלטלין אבל לדעת הרי"ף דרק בנו"נ ביד חייב לשלם ואז קם דינא בזה ס"ל להמאירי לחלק בין קרקע למטלטלין וצ"ע לדינא

הדרן למה שרצינו לבאר דאף אם ל"א קם דינא להוציא מ"מ כששילם נגמר ההיזק למפרע והוי ברי הזיקא וחייב