אמרי בינה חושן משפט סב

ובכח ב"ד ל"מ תפיסה בהחזרה משא"כ אם ידע ופסק להוציא נגד הכלל דהיה לו לפסוק הממע"ה אף דאין מוציאין מידו דל"ג מאם היה תופס מעצמו מ"מ שוב מהני תפיסה בהחזרה וכבר ביארנו לעיל (סי' ד') דבספד"ד אף אם התופס בא לפני ב"ד מ"מ מהני תפיסה בהחזרה כיון דהב"ד מסלקין א"ע מזה ואין תורת ב"ד עליהן רק שיאמרו שאין בכחם להוציא ממנו אבל תפיסה בהחזרה מהני לעולם משא"כ אם לא ידע כלל מדיעה החולקת יש כח ב"ד על פסקם וקם דינא דל"מ תפיסה בהחזרה וזה כוונת הרא"ש דאי עביד כאידך וסוגיא דעלמא אזלא להיפך היינו טעה בשיקול הדעת וחייב לשלם לשיטתו וקם דינא ואם אי אפשר לעמוד ע"ד אין כאן טעות אלא מה שפסק פסק ויש תורת פסק ע"ז ול"מ תפיסה בהחזרה כיון דלא ידע אז מדעת החולק ופסק כדין וזה נמי פירוש הסמ"ע בדברי הגה"מ והמרדכי כפי הבנתו דל"מ שקה"ד וכיון שלא ידע גורם קיום הדין דאם היה יודע ל"ה קיום להפ"ד רק מטעם תפיסה היה זוכה ומ"מ אף שהדיין פטור דיכול לומר קים לי מ"מ היה מהני תפיסה בהחזרה. וכן נמי עכ"פ תפיסה מן הדיין היה מהני להסוברים דבספיקא דדינא מהני תפיסה אבל כיון שלא ידע גורם הפטור לגמרי ושהדין יתקיים לגמרי שלא יהני תפיסתו בהחזר'

וראיתי במבי"ט (ח"א סי' ס"ב) שם מפרש דברי הרא"ש ואם אי אפשר לעמוד על דבר אין כאן טעות אלא מה שפסק פסק היינו בענין שליכא פלוגתא רק אי אפשר לעמוד. עוד העלה שם היכא דפסק הדיין וליכא הוכחה להיפך רק רבים וגדולי' חולקים עליו אח"כ מצד הסברא הוי כמו ליכא למיקם אמילתא כיון דליכא ראיה לא מש"ס ולא מפוסקים אין כאן טעות ומה שנפסק נפסק ודומה להא דר"י בר"י סנהדרין (דף ל') באם אדם עשוי שלא להשביע את בניו דכ' רא"ש דל"ה טועה בשקה"ד דאין כח לר"ח להוכיח שטעה אלא מסברא ואין חילוק אם חד חולק עליו או רבים עיי"ש ובודאי דינו הוא רק אם כבר נתקיים הפסק שחייב לזכאי וכבר שלם או שזיכה את החייב אבל להוציא לא אמר כמו בעובדא דר"י בר"י דלא חייב ליורשים לשלם אידך פלגא. ובש"ך (ס"ק ט') כ' דאם אין כאן מחלוקת ואין הדין מפורש רק שבא מעשה לפניו והורה כך וכך וסוגיא דעלמא כאידך כגון שמוכח מסתמא דתלמודא או שנודע שהמנהג אינו כן או שנראה לרוב הדיינים להיפך זהו מקרי טועה בד"מ דלא מקרי טועה בשקה"ד אלא כשיש מחלוקת בדבר והיה הדבר שקול להכריע והוא טועה בשקה"ד אבל עתה כשאין מחלוקת ונתברר עתה הפכו ה"ז כטועה בד"מ. ולא אדע הא מעובדא דר' ישמעאל בר"י הנז' דדן מסברא לחייב ור"ח גדול ממנו כמו"ש מבי"ע שם והא ראיה דנתקבל הדין בלי חולק ועתה הטועה בזה הוי כטועה בדבר משנה כמבואר בש"ך (סי' פ"א) ובכ"ז לא אהדיר ר"ח העובדא ואמר כבר הורה זקן אף דשם אפשר אם הי' ר"י בר"י חי הי' חוזר בו בכ"ז לא דן אותו אף כטועה בשקה"ד הואיל דל"ה אז חולק בדבר וכמ"ש הרי"ף והרא"ש מכ"ש דלא נוכל לקרוא אותו כטועה בדבר משנה כיון שדן מצד הכרעת דעתו ושכלו ואינו מבואר להיפך וגם עכשיו אינו חוזר בדבר קם דינא אף אם רבים וגדולים חולקים עליו וכמו שכ' המבי"ט שם בפשיטות. וכן מבואר מדברי בעה"מ דכ' עכשיו אחר סתימת הש"ס מה שפסקו הגאונים מדעת מכרעת ולא מהלכה ברורה ופסוקה מן הש"ס הוי כסוגין דעלמא והטועה ביה כטועה בשקה"ד וראב"ד ורא"ש חולקין דהוי כטועה בדבר משנה כיון שכבר הכריעו הדין אבל מ"מ מודים בדין שאין לו הכרע ולא נמצא מבורר בראיות ברורות להיכן נוטה לפסוק דאם פסק הדיין כהכרעת דעתו אף כי רבו הגדולים החולקים אח"כ מצד הסברא מ"מ כיון שאין הדבר מוכרע ודאי דל"ה כטועה בדבר משנה ולדעת המבי"ט אף כטועה בשקה"ד ל"ה ודברי הש"ך צ"ע ועיין תומים (ס"ק ט"ו)

ומ"ש הש"ך או שנודע שהמנהג אינו כן דהוי טעה בדבר משנה ונראה מדבריו דהוא בדבר שאין בו מחלוקת הפוסקים אבל בדבר שהוא מחלוקת הפוסקים והיה הדבר שקול להכריע והוא בשקה"ד אף שהמנהג להיפך ממה שהכריע מ"מ הוי כטעה בשיקול הדעת ולשיטת הרא"ש קם דינא וחייב לשלם. אולם בתשוב' תשב"ץ (ח"ב סי' רע"ב דף נ"ה ע"א) כ' אי פליגי בתראי אי כהדדי נינהו אי הא דיינא אית לי' להכריע כחד מדעתיה יכול למיעבד כוותיה ואי לא שבקינן ממונא ברשותא דמריה ואי עבד כחד עביד ולא מהדרינן עובדא אלא היכא דקבילו עלייהו בההיא מתא למיעבד כחד מינייהו א"כ נהיגי למיעבד כל מילי כדעתיה דודאי לית לן למידן אלא כהאי סברא דקבילו עלייהו ואי לא עבד הכי הוי טועה ומהדרינן עובדא עכ"ל מבואר מדבריו דמנהג הוא כקבלו עלייהו כהך דעה למיזל בתריה והטועה מהדרינן עובדא דהוי כטועה בדבר משנה

עוד ראיתי שם במבי"ט שיצא לדון בדבר חדש בדעת רי"ף ורמב"ם דסוברים במומחה וקבלו כשלא נו"נ ביד דהדר דינא וכ' וז"ל נראה דהוא דוקא ביחיד מומחה אבל בשלשה אפילו הדיוטות אפשר דקם דינא אפילו היכא דאפשר להחזיר כיון דעדיפי מיחיד מומחה דהודאה בפניהם הוי הודאה בב"ד והכופר ואח"כ באו עדי' הוחזק כפרן משא"כ בפני יחיד מומחה דל"ה ב"ד עכ"ל וקשה עליו א"כ למה החסיר הרי"ף בבא ששית לומר דבג' הדיוטות לעולם קם דינא אף באפשר להחזיר והב"י בבדק הבית הוכיח מזה שדינם כדין יחיד מומחה והרמ"א כ' כ"כ דדינם כיחיד מומחה ובש"ך (ס"ק ט"ו) כ' להרמב"ם כפי שיטתו ולהרא"ש כפי שיטתו והוא העלה דמה שעשו עשוי וישלמו מביתם וכ' שכן דעת הרי"ף ג"כ כמו שלמד הוא כן מדעת בעה"מ כיון דלא ביארו דג' הדיוטות משמע דאין חילוק ביניהם כלל ודלא כבדה"ב ובאמת דבריו תמוהין כמ"ש התומים בשלמא אם נאמר דשוין כמו מומחין כמ"ש הרא"ש דקם דינא וחייבין לשלם לשיטתו ולדברי הרי"ף שוין הם דבלא נו"נ ביד הדר דינא ורק בנו"נ ביד קם דינא א"ש דלא הביא הרי"ף בבא ששית כיון דחד דינא להו כמו יחיד מומחה אבל אם נאמר דנשתנו דינם ולעולם קם דינא וחייבין לשלם היה לו לרי"ף להביא. וכ"כ אם נאמר כמו שסבר המבי"ט דבג' הדיוטות לעולם קם דינא ואף פטורין לשלם דעדיפן מיחיד מומחה ודאי היה לו להרי"ף לבאר זה ודברי המבי"ט צ"ע

סי' לג הא דהעלה הש"ך לדינא באם פסק הדיין על יי"נ שהוא כשר וע"י כן עירבן הבעה"ב עם שאר יינו הכשר ואח"כ נודע שטעה ונאסר ע"י כל היין פטור המורה אף שאינו מומחה דהוי כשוגג והתומים חולק עליו דדעת התוס' דל"ד למדמע דחשוב כמזיד ובאמת לדינא ליכא נ"מ דודאי לדידן א"י להוציא מן הדיין דיכול לומר קים לי כשיטת הרי"ף וסייעתו פטור כשלא נו"נ ביד אולם לכאורה נ"מ לענין תפיסה אם מהני אם תפס מן הדיין דלדעת הש"ך מוציאין מידו ולשיטת התומים אין מוציאין. אך באמת כדברי הש"ך מבואר ג"כ מדברי תוס' גיטין (דף נ"ג) דכתבו להקשות למאן דמוקי המתניתין דבכורות כרבנן ובנגע בה שרץ לר' יוחנן דהיזק שא"נ ל"ש היזק אמאי חייב וכתב דפשע דלמה לו לטמאותה כדי להחזיק דבריו והוי כמו מזיד וכ"כ שם הרמב"ן ורשב"א וריטב"א מבואר דסברו דחכם המורה הוי כשוגג ופטור רק באם עשה בידים לטמאות מה שאינו צריך זה חשיב פשיעה ובלא"ה לדידן דהיזק שא"נ ל"ש היזק ולא קנסינן שוגג אטו מזיד פטור אף אם קם דינא בלא נו"נ ביד וא"כ אף אם תפס י"ל דמוציאין כיון דלא יש לחייב לדיין לשלם רק דברי תוס' סנהדרין וב"ק לחייב להדיין אף בשוגג בהיזק שא"נ כדי שידקדק יפה. וגם י"ל כיון דמה"ת לעולם פטור מטעם דהוי היזק שא"נ והוי רק ספק בתקנתא דרבנן אם נידן להדיין כמזיד ונאמר דחייבו חז"ל כדי שידקדק יפה או כשיטת תוס' גיטין ורמב"ן ורשב"א וריטב"א א"כ י"ל דהוי ספק בתקנה דמוקמינן על דין תורה

וראיתי בשער משפט שכ' לדון דאם הורה על בשר שהוא טריפה והאכיל אח"כ בידים לכלבים אף שבלא"ה ג"כ קם דינא ולאו כלום עביד מ"מ חייב דהא מה דפטור בהיזק שאינו ניכר הוא משום דיכול לומר הרי שלך לפניך וכיון שהוא בעצמו האכיל אח"כ לכלבים ל"ש לומר הש"ל דהא הפסידו בידים אח"כ וניכר הזיקו. ולענ"ד לא נראה כן דהא כיון דכבר נאסר וקם דינא ואף גדול ממנו א"י להחזיר יהיה מאיזה טעם שיהיה מ"מ כבר אסור ואינו עומד רק להאכיל לכלבים במקום דטריפה אינו שוה כלום רק להאכיל לכלבים יכול לומר מה אפסידתך כיון דבלא"ה אינו עומד לדבר אחר ולא מצינו רק בגזלן דחייב בהשבה בזה אם יש בעין כמו גזל חמץ ועבר עליו הפסח או תרומה ונטמאה וכדומה דיכול לומר הרי שלך לפניך בזה כל כמה דלא אהדר ליה אף אם נשרף ממילא ג"כ חייב על גזילה הראשונה אבל במזיק דא"ח כלל בהשבה וכיון דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ופטור בשוגג כיון דאינו ניכר ויכול לומר הש"ל היינו דממילא בכ"מ שהוא כיון דלא נעשה גזלן עליו ואינו חייב בהשבה קאי ברשותיה דמריה ואם הפסידו אח"כ להוציא ממון לא יש עליו שום חיוב יותר רק כפי שהיה שוה בשעה שהוציא מן העולם. ובשומר מבואר בש"ס ב"ק (דף ע"א) וכתובות (דף ל"ג) לר' יעקב בשור הנסקל הנגנב מבית שומר וטבחוהו לר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי חייב הגנב בדו"ה הואיל דנאבד וא"י השומר לומר הש"ל חייב השומר לשלם ומזה מוכח דלרבנן דדבר הגול"מ לאו כממון דמי עכ"פ מודים דאף דיכול השומר לפטור א"ע באמירת הש"ל להבעלים מ"מ אם נאבד חייב לשלם ול"א עפרא בעלמא הוא ומה הפסידו השומר בזה ובאמת בש"מ ב"ק (דף נ"ו) כתב שם מתחילה לדון דבשומר א"ח אם אבדו אח"כ בידים כיון דלא היה שוה כלום וא"ד לגזלן דנתחייב בהשבה אולם כ' אח"כ שוב חזר בו רבינו מפירוש זה דע"כ דשומר לא מיפטר