אמרי בינה חושן משפט סא

ביד ובע"כ צריך לומר דהדר דינא על המותר י"ל דל"א קם דינא לחצאין וראיתי בנה"מ שכתב ומסתברא דוקא כשעשה מעשה בכל הממון אבל במקצת הממון ל"מ רק נגד המקצת שעשה מעשה וכן לעיל גבי נו"נ ביד בעינן שיעשה מעשה בכולו דלא כקצוה"ח ולדעתו אמרינן קם דינא לחצאין ולדעת הרי"ף שהוא שיטת הש"ע כשנו"נ הדיין ביד מקצת קם דינא על אותו מקצת וחייב לשלם ועל מה שלא נו"נ ביד הדר הדין וכן לשיטת רא"ש שהוא שיטת הי"א ברמ"א דלעולם קם דינא אם שילם הבע"ד לא נוציא מחבירו ואם שילם מקצת קם דינא ע"ז שלא להוציא והמותר של"נ א"ח ליתן. ולע"ד צ"ע לומר קם דינא לחצאין וכמו שכתב האורים בשיטת האלפסי כמובן והרמ"ה דסובר כן דמה ששילם אין מוציאין ומה שלא שילם פטור היינו דכיון שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כסוגיין דעלמא אבל לדעת הרי"ף דלעולם חוזר רק מה שנו"נ ביד י"ל אף אם נתן מקצת מ"מ כיון דל"נ לחייב הדיין לשלם רק מה שהוא נו"נ ביד בעצמו לא מה ששילמו הבע"ד. ובהכרח צריך לבטל הדין על מה שלא שילם ולהוציא מן הבע"ד צ"ע אם מקיימין הדין לחצאין ועיין רשב"א ריש נדה דכתב שם דלא הלכו בטומאה זו ע"ד טומאת סוטה דברה"ר טהור משום דלא להוי מילי דרבנן כחוכי עיי"ש ועיין מ"ש בהגהותי בד"ח יו"ד (סכ"ד)

סי' לב היכא דטעה הדיין ופסק להוציא ממון במקום שהוא תיקו בש"ס מביא הש"ך משם הנ"י דהוי כטועה בדבר משנה וחוזר ועיין מ"ש ע"ז הש"ך ובתומים העלה דאם כבר גבה כיון דמהני תפיסת הבע"ד לא גרע מאם תפס מעצמו רק הדיין חייב לשלם ודלא כש"ך ובנתיבות תמה ע"ד דבתיקו או בפלוגתא דרבוותא דהדין הוא דכל מוחזק יכול לפטור א"ע בטענות קים לי מה"ת יגרע הדיין ולא יכול לומר קים לי כמו שפסקתי ועוד הא אף באינש דעלמא כשתפס מזה ונתן לזה להתפיס חבירו הוא ג"כ פטור כמו שכ' האו"ת בקונטרס ת"כ בתפיסה ע"י שליח. ודבריו תמוהין שם כתב התומים רק בפלוגתא דרבוותא וכ' דל"ה כתופס במקום שחב לאחרים כיון דהוי רק ספק דדלמא לא חב לאחרים ושם יכול הדיין להכריע לכך פטור אף התופס דאין מוציאין מספק אבל בתיקו שאי אפשר לשום אדם להכריע אחר שעלתה בש"ס בתיקו הוי כמו שפטור בבירור גמור וזה שהתפיסו הוי כמזיק ואף דהוי ספק דלמא כלפי שמיא גליא שזה חייב לשלם מ"מ כיון שלא נמסר לב"ד ושום ב"ד א"י לחייבו הוי כמזיק ממון וראיה לזה דהא מצינו אף במקום דחייב זה לחבירו בבירור בד"ש מ"מ כיון שבדיני אדם פטור אם אחד הכריחו לשלם דחייב לשלם מטעם מזיק דהא מבואר ב"ק (דף צ"ח) בגזל חמץ ועבר עליו הפסח דהדין הוא דיכול לומר הרי שלך לפניך ואם בא אחר ושרפו דאליבא דר"ש חייב לשלם מטעם דדבר הגורם לממון כממון דמי וכן בב"ק (דף ע"א) בשור הנסקל וכן אף לדידן דעת רמב"ן מובא בש"ך (סי' שפ"ו) דחייב לשלם מצד דיני דגרמי ושם נראה דאף דהגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך ולא נחתינן לנכסיו לשלם דמי מעליא מטעם דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה מ"מ בדיני שמים חייב הגזלן לשלם דמים מעליא דהוי גרמא דגרם לו הפסד שיהי' נאסר וכבר כתבתי להוכיח כן בס' דברי חיים דיני נ"מ (סי' י"ב) וא"כ יאמר השורף מה אפסידתך במה ששרפתי החמץ ועי"ז אתה חייב לשלם להנגזל דמים מעליא הלא אף אם לא שרפתי והי' בעין חייב אתה לשלם דמים מעליא בד"ש ואני גרמתי לך שתהי' אדם כשר ותקיים חיובך אשר אתה חייב בדיני שמים אף אם היה בעין ובכל זה מחייבינן ליה לשלם הואיל דל"ה יכול להוציא ממנו בדיינין הוי כמו מזיק ממון חבירו ולדעת כמה פוסקים בכ"מ דחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה וא"כ לא גרע מאם היה תופס ממנו ומסר ביד חבירו לצאת ידי חיובו בד"ש ואמאי חייב השורף לשלם אלא ודאי דמ"מ כיון שלא נמסר לב"ד ולא נחתינן לנכסיו דנין לזה כמזיק לו ממון מעליא ועיין ש"ס ב"ק (דף י"ב) הוה עובדא ואגבו עבדי מיתמי אמר להו ר"נ זילו אהדורו ואי לא מגבינן לכו לאפדנייכו אף דעכ"פ אף אם עבדי כמטלטלין ולא משתעבדי הא מ"מ מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן ומ"מ דן להו ר"נ כמזיקים הואיל דלא נמסר לב"ד ה"נ כיון דמספיקא הדין הוא שלא נוציא ממון כשגרם לו זה היזק ונתחייב לשלם חייב לשלם לו מטעם מזיק ואף דיכול לומר דלמא כלפי שמיא גלי' דהדין הוא דאתה חייב לשלם ואף נחתינן לנכסיו מ"מ כיון דאנן לא ידעינן ולא נמסר לשום ב"ד שבעולם כיון דנשאר בתיקו דנין לזה שחייבו לשלם כדין מזיק

ועוד ראיה מש"ס ב"ק (דף מ' ע"ב) דפריך בהא דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד דשואל משלם חצי נזק נימא ליה אם תם הוה מודינא ומפטרינא ועיי"ש בתוס' וקשה הא דעת הראב"ד דבנזקי תם אף דמודה בקנס פטור מ"מ שניא משאר קנסא דקרנא אית ליה גביה וכל שתפס הניזק תו אין הודאתו של המזיק פוטרתו וכמבואר ברשב"א ב"ק (פ"ג) וכבר כתב המ"מ (פ"ט) מנ"מ שכן ג"כ דעת הרמב"ם והיינו דסובר הראב"ד דלעולם זיל שלים אמרינן ליה ובדתפס לא מפקינן מיני' והיינו דחייב לציד"ש אלא דהב"ד לא כייפין ליה ועיין קונטרס הספיקות (כלל ב') בזה א"כ אם שור תם ש"ח הזיק והודה שאין הב"ד יכולין לחייבו ובא אחר והתפיסו ממנו להניזק אם הדין הוא שהוא פטור לשלם א"כ איזה טענות יש להשואל דאי תם הוי מודינא ומיפטר ועכשיו שהוא מועד אני חייב לשלם לא יהיה אלא שגרם לו שישלם מה שחייב בד"ש ומהני תפיסה דלא מחייבינן ליה לזה לשלם מצד מזיק וה"נ דכוותיה יאמר כיון דע"י גרמתי גרמתי לך שתשלם אף מה שהיית מתחייב בד"ש והי' מהני תפיסה. א"ו דבאמת בתם בכה"ג אם גורם לו שיתחייב לשלם בב"ד דין מזיק יש לו כיון דהב"ד לא היו כופין אותו וה"נ בספיקא דדינא חייב לשלם כיון דמ"מ הב"ד לא היו כייפין ליה בשום אופן לשלם ואף בד"ש ל"ה חייב דין מזיק יש לו שע"י גרם לו שחייב לשלם מה של"ה מחויב בב"ד ואף בד"ש ואינו יכול לומר דלמא היית חייב לו דמ"מ כיון דלא נמסר לב"ד הוי כגורם לו להוציא ממנו ממון שלו. ועיין ש"ס ב"ק (דף קי"ז) בההוא שותא דהוו מנצו עלה ביה תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר כו' אזל חד מנייהו ומסרה לפרהגנא דמלכא אמר רבא משמתינן ליה עד דמייתי ליה וקאי בדינא וכן פסקינן בש"ע (סי' שפ"ח) שצריך שיסלק יד האנס הרי אף דשם הוי הדין כל דאלם גבר ואינו ברור ההיזק וגם זה טוען ברי שהוא דידיה ושלו מסר ליד האנס מ"מ כיון דהדין הי' כל דאלם גבר צריך שיחזור למקומו אף שאין ההיזק ברור ולכך לא מחייבינן ליה לשלם רק משמתינן ליה עד שיסלק יד האנס וק"ו היכא דגרם לו להוציא ממון מה שע"פ הדין לא היינו מוציאין מידו בשום אופן דחייב הדיין אף לשלם. וא"ל כיון שהדיין חייב לשלם יחזור הדין ויאמר להבע"ד שאינו יכול לתפוס לחוב אותו כמו (סי' נ"ח) דהתופס מן הנפקד אף שיש לו מגו מ"מ חייב להחזיר שלא יפסיד להנפקד שיצטרך לשלם להמפקיד דשם בא זה בגבולו לתפוס ממנו בשביל חוב של המפקיד שלא ברצונו משא"כ כאן הדיין גרם לעצמו שטעה וצוה שישלם לו זוכה זה מצד התפיס' והוא חייב לשלם לבע"ד. וגם שם כתבתי די"ל דזה דוקא היכא דתפס למשכון א"י לגרום בתפיסתו היזק להנפקד אבל בתפס מעות דהוי פרעון חוב י"ל דלא איכפת ליה להתופס בהפסידו של הנפקד ויבואר אי"ה במקומו וכאן אנו דנין כשכבר שילם בתורת חוב הנתבע לתובע דבלא"ה לעולם הדר דינא דפסקינן כדעת רמ"ה דדוקא אחר שבא לידו ונתקיים הדין אז קם דינא לכן אין להדיין לתבוע ממנו שיחזור והוא חייב לשלם כיון שטעה בד"מ

אך כ"ז בתיקו אבל היכא דהוא פלוגתא דרבוותא דבזה יש לדיין להכריע בזה אם פסק לחייבו י"ל דפטור מלשלם דכיון דמהני תפיסה הוי כהתפיסו להתובע ופטור מטעם מזיק דיכול לומר קים לי שאתה היית חייב כיון דיש יכולת ביד הדיין להכריע ואף שזה לא הכריע בהכרעת הדעת עפ"י דת של תורה וכיון דאיכא מחלוקת הפוסקים טעה בדין דהממע"ה והיה לו לפסוק כן ואינו יכול הדיין לומר אפסוק כמו שארצה ואם עשה כן ה"ז דין שקר כמו"ש הרא"ש פאד"מ מ"מ אם עבר ועשה דמהני תפיסתו ולא הדר הדין יכול הדיין לפטור את עצמו בטענת קים לי ועיין רא"ש שם שסיים אם לא ידע הפוסק במחלוקת הגאונים ואח"כ נודע לו והוא לאו בר הכי הוא שיוכל להכריע או שא"י להכריע אם נראין דברי האחד לרוב חכמים ואיהו עבד כאידך היינו טעה בשקה"ד ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות אלא מה שפסק פסק ומשמע מדברי הרא"ש דאין כאן טעות ומהני פסקו והדיין פטור מלשלם ואף דכ' מקודם דאי לאו בר הכי להכריע הוי דין שקר אם יאמר אפסק כמי שארצה היינו אם יודע מהמחלוקת אבל אם לא ידע אין כאן טעות ומה שפסק פסק ובכ"ז פטור מלשלם. ועיין ש"ך (סק"ח) ובנתיבות (סק"ה) דאם ידע ופסק להוציא הוי כטעה בדבר משנה ולכאורה מאי נ"מ דלא ידע גורם הפטור הא אף בידע אי עביד כחד מ"מ מאי דעביד עביד ופטור מלשלם והוא כ' דאם הי' יודע מהשני והיה טועה בכלל דפלוגתא דרבוותא דהממע"ה הוי בכלל טועה בדבר משנה וחייב ומה דלא ידע גורם הפטור הא אף בידע מ"מ אמאי חייב כיון דמהני תפיסתו וא"ח שוב גם הדיין יכול לומר קים לי כדעת המחייבת וכדין הורתי. ובאמת י"ל נ"מ בין אם ידע מדעה החולקת ללא ידע דהא באמת בכל אנפי הוי כטועה בדבר משנה אך אם לא ידע ממחלוקת הפוסקים ופסק להוציא כדיעה הזאת כ' הרא"ש דאין כאן טעות ומה שפסק פסק היינו דהוי תורת פסק ע"ז אף דבאמת הוה אמרינן הממע"ה מ"מ כיון שלא ידע אז חל שם פסק ב"ד ול"מ דלא מפקינן מיניה אלא אף אם תפס זה בהחזרה מוציאין מיד התופס כיון שזה זכה בתורת פס"ד