אמרי בינה חושן משפט ס

לחומרא כ"ש אם סוגיא דעלמא אזלי כאידך. ומצאתי בתשובת רמ"א (סי' כ"ח) שם הוי עובדא בחטה שנמצאת על חתיכת בשר מלוח בפסח והיה הרבה בשר והורה המורה לאסור אותו חתיכה ותו לא ועמד חכם אחר ופליג עליו ואחר שהשיב הרמ"א כיצד פסקינן להלכה לכתחילה כ' בסוף דבריו וז"ל אף אם נודע לו בטעותו אין שייך לחלוק בדבר כזה ולהדר עובדא שכבר הורה המור' באיסו' דרבנן וסמך על רוב המקילין ופסק כדברי פוסקים המפורסמים ובודאי שדבר חומרא כזו אי אפשר לבררו בשיקולא וטריא דגמרא רק חשש חומרא בעלמא ואיך יחלקו בזה ולא יחושו למה שאמרו בירושלמי והביאו בנימין זאב חכם שהתיר אין חבירו רשאי לאסור וכן משמע מרא"ש פ"א דע"ז עיין ש"ע יו"ד (סי' רמ"ב) ובודאי על ענין כזה נאמר עכ"ד והאריך שם עוד וכ' ואי טעין משום מנהגא אין מנהג שנתפשט ברוב המקומות ואי חכם אחד הורה כך לשעתו לא מקרי מנהגא הרי לפנינו דהרמ"א לא כ' דחכם שהתיר אין חבירו רשאי להתיר רק בדבר חומרא דרבנן בעלמא ואף לא במנהג שנתפשט לאסור אם התיר חבירו רשאי לאסור ורק בחומרות שהחמירו ואין בזה סרך איסור בזה אם היתר אין חבירו רשאי לאסור א"כ דן מני' ק"ו בטעה בשיקול הדעת והכריע בסברתו במקום שסוגיא דעלמא אזלא כאידך לפסוק להקל ולהתיר או לטהר דודאי חבירו רשאי לאסור ואף מצוה וחובה עליו לאסור ולהסר המכשול וא"כ אתי שפיר בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב עם פירותיו דחייב לשלם דקאי באיסור. ואף בספק השקול כמאן פסקינן ולא יש סוגיא דעלמא כאידך רק מספיקא אזלינן לחומרא אם לא נראה סברתו והכרעתו של הדיין הזה לאחרים אף אם המורה בעצמו מחזיק בדעתו ואינו חוזר מהוראתו מ"מ כיון דהוי ספיקא דאורייתא אסור ומכ"ש היכא דסוגיא דעלמא אזלא כאידך ודאי אסור לקיים הוראתו ול"ש בזה לומר קם דינא להתיר האיסור

וכן יש להוכיח מדברי תוס' סנהדרין דהקשו בטיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי ועוד אמאי משלם דאכתי לא מתוקמא דערבן עם פירותיו עד לבסוף. ולכאורה יש למצוא בטעה בשק"ה דשייך לומר מה שעשה עשוי וגם שישלם וקולתו של זה הדיין שהורה להקל הוא חומרא כגון שנולד הספק בתרומה אם טהורה היא או טמאה ואם הדין הוא דטמאה יכול הכהן לשרוף התרומה וליהנות בשעת שריפה דדרשינן שלך תהא להסיקה תחת תבשילך. והורה זה הדיין ואמר דטהורה היא וטעה בשק"ה דסוגיא דעלמא אזל' כאידך דהיא טמאה ולשריפה קיימי ולפי דברי הדיין אם נאמר קם דינא דטהור' היא נחזיק לחומרא דבריו עכ"פ שאסורה בשריפה א"כ שייך לומר משלם מביתו ואף דלא הפסידו כלל מ"מ כיון דבלא הוראתו היה הדין לשרוף וליהנות בשעת שריפה ועכשיו אסרו עליו חייב לשלם דמי עצים ולזה כוון כבוד ידיד נפשי הרב הגאון וכו' מ' שמואל סלאנט נרו יאיר אף דיש לדחוק דלדעת התמים דעים איירי שהדיין בעצמו חוזר מהוראתו ובזה ל"ש לומר לענין איסור קם דינא כיון דחוזר בו ורק לגבי ממון שייך לומר דהבע"ד יאמר דלמא טעמא קמא דידך עיקר מ"מ זה דוחק דכבר כתבתי דמכל הפוסקים משמע דלא תליא בחזרתו ואף אם אינו חוזר ג"כ חייב לשלם. אולם למ"ש כיון דהוא רק מדרבנן מה דקם דינא לא אמרו רק לענין לקנוס להדיין שיתקיים הוראתו ויהיה חייב לשלם או אף במומחה וקבלו דפטור מלשלם מ"מ חשו הז"ל שלא לבטל ההוראה ויתקיים הדין מכל וכל אבל במקום דיצא קולא מזה בהוראות או"ה כגווני הנז' דהא לא נוכל לקיים הדין ולטהר ולאכול כיון דסוגיא דעלמא אזל' כאידך או אף בספק איסור בהכרח דצריכין לבטל הפסק שלא יהיה רשאי לאכול שוב לא מבטלינן המצוה מה שתרומה טמאה היא בשריפה ל"מ לשיטת הסוברים דת"ט הוא בשריפה מה"ת כמבואר תוס' שבת (דף כ"ד ע"ב) וביתר מקומות ודאי לא נוכל לבטל המצוה משום כבודו של הדיין רק בממון מטעם הפקר ב"ד אתינן עליה אף דלא פשע הבע"ד בזה מ"מ כיון דקבלו עלייהו אמרינן מזלא בישא דהאי גברא גרם לי' או אף בשלשה מומחין דיש להם כח לדון עפ"י ד"ת ובכפיה ופטורין מלשלם מ"מ קם דינא מצד הפקר ב"ד אבל לבטל ממצות שריפה מתרומה שידענו שהיא טמאה ומצוה בשריפה אף לבטל בשב ואל תעשה לא מצינו. אלא אף להסוברים דכל מצוה דתרומה טמאה שהיא בשריפה הוא רק מדרבנן מ"מ כיון דבהכרח לא נוכל לומר קם דינא ולקיים הפסק לגמרי דלא נוכל לטהר הטמא לא אזלינן בזה להחמיר אף מדרבנן שלא לקיים מצות שריפה אף שהוא רק דרבנן כיון דבהכרח הדר דינא ולכך לא ניחא להו לרבותינו בעלי תוס' לתרץ בדרך זה וז"ב ופשוט לענ"ד

ונראה דאף בלוקח שקנה פירות ונודע הספק ובאו לשאול מהדיין וטיהר את הטמא דל"א בזה קם דינא והוי מק"ט כמו שהשיגו כל האחרונים על הש"ך הדין חוזר אף אם אכלן הלוקח דהמוכר צריך להחזיר הממון שקבל כמו בכל מוכר דבר איסור דחייב להחזיר המעות אף אם אכלן דאכילת איסור ל"ה הנאה ונפשו של אדם חוטה וקץ ממנו כמבואר ש"ע יו"ד (סי' קי"ט) וח"מ (סי' רל"ד) ממילא כיון שסוגיא דעלמא אזלא כאידך דהן אסורין ואילו הי' בעין הי' חוזר אף אם אכלן ג"כ חייב המוכר להחזיר. ובס' שער משפט לא כתב כן ודעתו דכשאינו בעין יכול לומר המוכר מה חזית דטעמא בתרא דילך עיקר דלמא קמא עיקר והפירות טהורין היו ואין מוציאין מספק ולענ"ד לא נראה כן כיון דאף לדבריו הדיין חייב לשלם להלוקח ע"כ דאין הדיין יכול לומר דלמא טהורין הן כיון דסוגיא דעלמא אזלא כאידך והוי כטמאין בבירור ולא נהנה הלוקח מן אכילת איסור כ"כ המוכר לא יכול לומר מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר כיון דאם היה בעין הי' אסור בבירור דלענין איסור לא נוכל לומר קם דינא ממילא נגרר אחריו הממון שחייב להחזיר ודוקא היכא דהנידון היה לענין ממון בלבד בזה אהני מה דהחזיק לו הדיין לומר קם דינא דאין מוציאין מידו אבל לענין איסור היכא דסוגיא דעלמא אזלא כאידך לא נוכל להקל בשום פנים באיסור תורה והוי כודאי אסור וחייב שוב להחזיר הממון כנלע"ד

ומה"ט לא אדע מ"ש הנתיבות להלכה אם כבר לקח הפירות מחבירו בחזקת טהורים ועדיין ל"נ המעות ותבעו המוכ' לדין וטעה הדיין ואמר שהן טהורים וזיכה את החייב עפ"י טעות בשק"ה שטעה בדין טומאה וטהרה אף דהפירות נשארו טמאין כמעיקרא דמ"מ הדין שדן בד"מ קיים ודומה לשאר טעות בשקה"ד דמה שעשה עשוי דיכול המוחזק לומר דלמא טעמא בתרא הוא דטעות כיון שאחר גמר המקח דן את הדין מה שעשה עשוי וכ' שז"פ ופשיטותו דידי' צל"ע דהא כיון דלא נוכל לומר קם דינא על הפירו' שיהיו טהורים דבזה ל"ש לומר מה שעשה עשוי א"כ ממילא הוי מקח טעות ולא נוכל לומר קם דינא שלא יהיה המוכר חייב להחזיר המעות דהא אף אם הוא ספק הוי ג"כ מקח טעות ולא נוכל לומר קם דינא לחצאין דלענין ממון יהיה פטור והפירות ישארו טמאין ואף דבאו לדון על הממון מ"מ כיון דעיקר תלוי בזה אם הפירות טהורים או טמאין וכיון דלענין איסור נשארו באיסורן שוב ממילא נגרר הממון אח"כ שחייב להחזיר ועיין ש"ך (ס"ק ל"ט) בג' שטעו ואחד מהם לא הסכים דהדין דב' משלמין שני חלקים וחלק הג' יפסיד הבע"ד כ' הש"ך דזה הוא דוקא לשיטת הרא"ש אבל לדעת הרי"ף דהיכא דפטורין מלשלם הדר דינא שלא יפסיד בעל הדין ממילא הדר דינא על חלק הג' ותמה שם על הע"ש ודברי הע"ש נכונים כיון דכל מה דקם דינא הוא רק תקנתא דרבנן לא נוכל לעשות מילי דרבנן כחוכא ואטלולי לומר קם דינא לחצאין דבשני חלקים יתקיים הדין ועל חלק ג' יהיה הדר דינא שוב ראיתי באורים (ס"ק ל"א) שכ' וצ"ע לומר מקצת דין חוזר ומקצת דין קיי' הרי כמ"ש וה"נ דכוותיה. וי"ל נמי הא דכ' הראב"ד המובא בר"ן ע"ז בטימא את הטהור דנשאר טמא מטעם דשווי' אנפשיה חתיכא דאיסורא והוא ג"כ מדרבנן זה דוקא בדיני טומאה שא"צ שריפה דוקא או שלא יש איסור אם שורפו אבל אם הנידון היה בתרומה דטהורה אסור בשריפה וכיון דסוגיא דעלמא אזלא דהיא טהורה בזה ליכא למימר שישאר טמא ויהיה רשאי אף לשרוף כיון דהיא טהורה עפ"י דין ושיהיה נשאר בטומאה ולאסור בשריפה י"ל דל"א קם דינא לחצאין ויש עפי"ז ליישב קושית הר"ן. אך י"ל דבזה כיון דעכ"פ מדרבנן אמרינן דנשארה טמאה כמו שהורה מטעם דשווי' ח"ד הוי כמו אם נטמאת בטומאה דרבנן דהוא ג"כ בשריפה

ויש לחקור לדעת הרי"ף דפוטר את הדיין בלא נו"נ ביד ומטעם זה הדר דינא שלא להפסיד לבע"ד אם נו"נ ביד מקצת היכא נדיינו להאי דינא דאם נאמר דמה דנו"נ ביד יתקיים הדין וחייב הדיין ומה שלא נו"נ ביד יהדר דינא ויחזיר הבע"ד א"כ הוי קם דינא לחצאין ואין לך חוכא ואיטלולי יותר מזה ואם תאמר שיתקיים הדין לגמרי הא יפסיד הבע"ד דהדיין לא יצטרך לשלם רק מה שנו"נ ביד וראיתי בקצוה"ח (ס"ק ט') שכתב כיון דעשה מעשה במקצת קם דינא והוכיח מדברי רמב"ן שכתב דלא אלים כח הדיין שיקים דינא בדבור בעלמא עד שיעשה מעשה על דינו ומשמע דאם עשה מעשה אפילו כ"ד תו ל"ה דבור גרידא וקם דינא ולא אדע הא דברי רמב"ן הם שיטה אחרת דבעינן שיעשה מעשה וכמבואר בדבריו במ"ד ובחידושי ר"ן ואין זה שיטת רי"ף דאתי עלה מטעם אחר בדברי ר"ח דמשום פסידא דבע"ד אמרינן דהדר דינא כשלא נו"נ ביד כיון דאם תאמר קם דינא יפסיד דהדיין יהיה פטור אבל כשנו"נ ביד דאז חייב הדיין לשלם אמרינן דקם דינא וא"כ י"ל כ"ז דלא עשה מעשה בכל הממון לא יתחייב לשלם יותר ממה שנו"נ