אמרי בינה חושן משפט נט

הבע"ד להגיד להם ולענין זה הוי כשו"ח שיכול לקדם ברועים ובמקלו' דא"ח רק כשיכול לקדם בחנם אבל לא בשכר. כן נמי בזה אף דהוא גרם לזה מ"מ כיון דהוי כאונס מתחילה אף דלבסוף כשנודע לו שטעה חייב לחזור ואם אינו חוזר חייב לשלם כיון דנגמר ההיזק בפשיעתו מ"מ להוציא הוצאות אינו חייב. ובש"מ שם הביא מדברי תוס' ע"ז (דף נ"ח) בהא דר"ל איקלע לבצרה חזא ישראל דקאכלי פרי דלא מעשרי ואסר להו מיא דסגדי להו עכו"ם ושתו ישראל ואסר להו אתא לקמיה דר' יוחנן א"ל אדמקטורך עלך זיל הדר בצר לאו היינו בצרה כו' וכ' תוס' דאין לפרש שלא תפסיד בגדיך בשביל הוראתיך שבשביל שטעית תצטרך לשלם דהוא דוקא בנו"נ ביד ועוד דהא ר"ל מומחה לב"ד הוה ופטור מלשלם. וע"כ צ"ל אף דלא קבלוהו עלייהו מ"מ כיון דע"י טעותו היה מוכרח לאסור להם לאפרושי מאיסורא א"צ קבלה ויקשה הא כיון דנודע לו טעותו חייב להתיר להם וכשאינו מודיע נעשה ההיזק בפשיעתו ויתחייב לשלם. ולמ"ש אתי שפיר דמ"מ כיון דהוי תחילתו באונס אף דסופו בפשיעה כשאינו מודיע להם מ"מ אינו חייב להוציא הוצאות ע"ז כשאינם לפניו וא"ח רק לטרוח ולהודיע להם לכך שלא תשהא אפילו לנוח מטורח הדרך להתיר להם הואיל דהוא טעה בהוראתו לאסור דבר המותר אבל לענין תשלומין פטור אף דר"ל סובר כר"מ דדן דיני דגרמי כמבואר ב"ק (דף ק') מ"מ כיון דמתחילה היה אנוס בדבר א"ח לטרוח כ"כ ולהוציא ממון בהוצאות כנ"ל אבל אם הבע"ד לפניו ויכול לחזור אם אינו חוזר ודאי נר' דחייב לשלם דהוי סופו בפשיעה. ועוד י"ל דשם כיון דהוי כטועה בדבר משנה י"ל דוק' היכא דקבלו עליהם וכמו במראה דינר לשולחני דדעת הרי"ף דצריך שיאמר לו עליה דידך קסמיכנא ואז חייב מדיני דגרמי מה שא"כ בהך דר"ל דלא קבלו עלייהו וגם היה דבר שהוחזק אצלם להיתר מעיקרא ועד שבא ר"ל ואיקלע להם ואסר להו והוא טעה בד"מ יכול לומר לא היתי יודע שיסמכו עלי וכיון דמתחילה היה אנוס בטעותו אף כשנודע לו אם אינו מטריח עצמו לחזור אחריהם ולהתיר א"ח לשלם כיון דלעולם הדר דינא א"ח מטעם דינא דגרמי כשלא האכיל בידים אף לשיטת תוס' בכה"ג

סי' לא דעת הרי"ף לפסוק כר"ח דרק בנו"נ ביד קם דינא הואיל דחייב לשלם ולית לי' לבע"ד פסידא והיכא דלא נו"נ ביד דאז אי קם דינא אית ליה לבע"ד פסידא דא"ח לשלם אז הדר דינא. ויש לחקור היכא דהנידון היה על חפץ ידוע אם קנה הלוקח או המוכר וליכא נ"מ לענין תשלומין דזה ג"כ הוי דין ומחייבינן שבועה ע"ז כאשר הוכיח במישור הקצוה"ח (סי' ע"ג) ובד"ח דיני טו"נ (סי' א') הבאתי שכן מבואר בראשונים בש"מ ב"מ (דף מ"ח) בייחד לו כלי דאף היכא דליכא נ"מ לענין דמים רק הטענה ודו"ד שביניהם הוא לענין קנין החפץ למי שייך בכ"ז כשכפר ונשבע חייב שבועה ועיין מ"ש לעיל (סי' כ"ב) הרי דזה הוי כמו פסידא. ואם גזל ממנו החפץ והזיקו א"ח לשלם רק דמיו ובכה"ג כשטעה הדיין בשיקול הדעת וזיכה החפץ למי שלא זכה עפ"י סוגיא דעלמא אם בזה לעולם חוזר הדין אף בנו"נ ביד דהא אף אם נו"נ ביד מ"מ לא נוכל לחייבו רק מדין מזיק ובנידון כזה ל"ש שישלם כמו מזיק דהא לא הזיקו לו גוף החפץ דקבל דמי החפץ ורק הזיקו במה שחייבו למסור החפץ ללוקח ועל דמי החפץ ל"ה שום נ"מ א"כ ל"ש תשלומין ואם ניחוש לפסידא דבע"ד מהראוי לומר דהדר דינא. או אם נאמר דבזה ל"ח לפסידא דבע"ד כיון דסוף סוף לית ליה פסידא של ממון רק במה דהפסיד גוף החפץ ולא דמי החפץ וא"כ י"ל דאף בלא נו"נ ביד קם דינא כיון דלית ליה פסידא מהראוי לומר קם דינא או י"ל דמ"מ כיון דבלא נו"נ ביד היכא דאית ליה פסידא הדר דינא כיון דלעולם הדיין א"ח לשלם רק בנו"נ ביד א"כ לא פלוג עשו חז"ל ולעולם הדר דינא אף היכא דלית ליה פסידא

וקצת יש להוכיח מדלא מתרץ בש"ס הרומיא דמתניתין דבכורו' וסנהדרין בכך דמתניתין דבכורות איירי בגווני דאיכא פסידא לבע"ד בגוף הממון ואז יהיה הדיין חייב לשלם לכך קם דינא ומתניתין דסנהדרין דמחזירין בין לזכות בין לחוב הוא במקום דליכא תשלומין מן הדיין דל"ה הנידון לענין גוף הממון רק לענין קנין החפץ דבזה ל"ח הדיין לשלם מטעם מזיק דלו יהא שהזיק לו בידים גוף החפץ א"ח להחזיר לו חפץ שלם רק הדמים והדמים לא הפסידו וכיון שהדיין לא יהיה חייב בתשלומין ולכך מחזירין הדין משום פסידא דבע"ד אף אם הדיין נו"נ ביד א"ו משמע דס"ל דבזה לעולם קם דינא דל"ח זה כפסידא דבע"ד ומחזיקינן בפסק דין ויש לדחות להמעיין. אך גם יש נ"מ בנתייקר החפץ לאחר שנגמר הדין ונו"נ ביד ואח"כ נודע שטעה בזה אם לא נו"נ ביד לכאורה לדעת הרי"ף הדר דינא משום פסידא דבע"ד שלא יפסיד ואם נו"נ ביד י"ל דג"כ הדר דינא שלא יפסיד הבע"ד דהא אם קם דינא ג"כ לא יהא הדיין חייב לשלם רק כפי מה שהי' שוה בשעה שנו"נ ביד דלא יהא אלא גזלן וכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ובשעה שנו"נ ביד ל"ה שוה אלא כפי מה שנתן וא"כ יפסיד הבע"ד ויש לומר דגם זה ל"ח פסידא דבע"ד ולא חשו לזה וקם דינא וצ"ע. גם לשיטת הרא"ש וסייעתו דלעולם חייב הדיין אף בלנו"נ ביד ואף בטעה בד"מ דלעולם חוזר אם לית ליה לבע"ד לשלם או שהלך חייב הדיין לשלם יש לחקור אם הי' הדין על החפץ ונתיקר אח"כ דאם הי' קמן היה חוזר הדין והיה חייב לשלם ולהחזיר כל החפץ או אם אכלו אח"כ חייב לשלם כשעת אכילה דל"ה גזלן שנאמר בו כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואם לית לי' לשלם כשחייב הדיין לשלם חייב לשלם כפי אשר נתחייב הבע"ד או דאינו חייב רק מטעם דהזיק לו בדבורו שפסק ואין דנין לחייבו רק כפי אשר היה שוה אז דהא אם נו"נ ביד דנעשה גזלן אינו חייב לשלם רק כפי מה שהיה שוה אז בשעה שנו"נ ביד לא נוכל להוסיף חיוב ע"י הגרם במה שלא נו"נ ביד ובכ"ז צ"ע

והנה הא דקם דינא אף דסוגיא דעלמ' אזלי כאידך ודנין בכל בתי דינין אף להוציא ממון ולא יוכל הלה לומר קים לי ובכ"ז כיון דכבר נפסק הדין קם דינא. וכבר הקשה בס' תמים דעים בשם הרב ר"י בר אשר הלוי למה לא יוכל הדיין לפטור א"ע בכח זה שהבע"ד פוטר א"ע וכ' דרק אז משלם מביתו כשמוד' הדיין שטעה ודן שלא כהלכה והה"ד נמי אם הבע"ד מודה שגבה שלא כדין שחייב להחזיר וסתם דיין יש בו יראת שמים ויודע מעצמו שטעה ומאחר שמודה חייב לשלם מביתו ולדבריו ודאי נראה במקום דהדיין פטור לשלם או שאין לו חייב הבע"ד לשלם לצאת יד"ש. אולם מכל הפוסקים משמע דלעולם הדיין חייב לשלם אף אם אינו מודה שטעה רק החזיק בסברתו דכך ראוי לדון מ"מ כיון דסוגיא דעלמא אזלי כאידך חייב לשלם לשיטת הרי"ף וסייעתו כר"ח כשנו"נ ביד ולשיטת הרא"ש וסייעתו אף בלא נו"נ ביד קם דינא כשטעה בשק"ה והטעם כמו שכ' הקצוה"ח בהא דקם דינא הוא משום שמוחזק עפ"י הדיין והדיין שאינו מוחזק אלא עפ"י עצמו וסוגיא דעלמא אזלי להיפך לא מצי למימר קים לי דשפיר קאמינא. ובפרט למ"ש הרא"ש הוא משום דקנסינן ליה ולכך קם דינא וחייב הדיין לשלם וא"כ כנראה הא דקם דינא הוא רק מדרבנן דיועיל החזקות הבע"ד ואהני ליה משום דמוחזק עפ"י הדין ויש לומר היכא דהדיין לית ליה לשלם או במקום שהדיין פטור כגון במומחה וקבלו או בשלשה סמוכין דפטורין מלשלם אף אם דנו בכפיה בזה י"ל דעכ"פ לציד"ש חייב הבע"ד להחזיר שלא יפסיד הבע"ד או י"ל כיון דהכי תקנו חז"ל שיהיה קם דינא פטור אף בד"ש

ברם לענין איסור והיתר טומאה וטהרה ודאי ל"א דקם דינא להתיר אף איסור דרבנן. ובתומים הקשה ע"ד רמ"א יו"ד (סי' רמ"ב) שכתב דחכם שהתיר א"ח יכול לאסור אם היה הטעות בשק"ה כשחלה הוראתו של הראשון וכיצד יתיישב הא דטיהר את הטמא דישלם מביתו כיון דההיתר קם ומותר תשלומין מאי עבידתי' וכשעירבן עם פירותיו הרי חלה הוראתו ובנתיבות מתרץ דאחר א"י לאסור אבל כשהדיין בעצמו מודה שטעה ובד"מ יכול הבע"ד לומר לדבריך הראשונים אני מאמין אבל בטיהר את הטמא נהי דמה שעשה עשה והוא טהור ואין שום ב"ד יכול לאסרו מ"מ הבע"ד אם רוצה יכול לומר כיון שאתה מודה בעצמך שטעית והם אסורים לדבריך אני מאמין לדבריך האחרונים ומשו"ה משלם. ויש גמגום בדבריו דאם מעצמו מודה שטעה ודאי מה"ד אסור ומה זה שכ' ואין שום ב"ד יכול לאסרו ולמה צריך לתלות ברצון הבע"ד שיאמר לדבריך אחרונים אני מאמין אטו אם רוצה להאמין לדבריו ראשונים תלוי ברצונו אין זה אלא תימא כיון שהדיין מודה שטעה וסוגיא דעלמא כאידך לא יהא אלא ספק איסור אסור מספק. וגם אם תליא ברצונו ולגבי כ"ע אין שום ב"ד יכול לאסרו אינו דומה להא דסי' (קכ"ז) ביו"ד במאמין לדברי עד דכאן יכול לומר כיון שחל הוראותו מותר לכ"ע ולמה לך להאמין לדבריו האחרונים כדי לחייבו לשלם. ברם הדברים נכונים בחוזר מהוראתו ודאי אסור לגבי כ"ע ולבע"ד וא"י לומר לגבי איסור שמאמין לדבריו הראשוני' וכ"כ בקצוה"ח (ס"ק ה') לתרץ שיטת רמ"א יו"ד הנ"ל עפ"י דברי התמים דעים דאיירי דהדיין חוזר מהוראתו אולם מ"מ דוחק לחלק בין ד"מ לטומאה וטהרה דלדבריו משלם מביתו אינם שוין דלגבי ד"מ אף אם א"ח מהוראתו קם דינא וישלם מביתו כמו שכתוב בקונטרס רח"י ז"ל שלא מצא חבר לדברי התמים דעים ולגבי איסור וטומאה נאמר דדוקא כשחוזר מהוראתו אז משלם מביתו ואם א"ח כשטיהר את הטמא קם ההיתר. וגם תימא לומר דתליא ברצון המורה אם מתעקש ואינו חוזר מסברתו אף דסוגיא דעלמא אזלי כאידך יהיה קם ההיתר אשר לא גרע מספק דאורייתא דאזלינן