אמרי בינה חושן משפט נח

שגג או הזיד והמית או הוסיף מכאוב על מכאובי החולי ונתכוין לרפאות ולא נתכוין להזיק פטור הוא אף מד"ש שאין לו אלא מה שעיניו רואות. עיי"ש א"ש נמי מה דבדיין פטור אף בד"ש ואף בנו"נ ביד דרק בהחבלה ממש בברזל חייב. אולם לא אבין מה לי אם חבל בו ע"י ברזל או ע"י תחבושת ורפואה אחרת והוסיף מכאוב על מכאובו וכן בטוש"ע יו"ד (סי' של"ו) לא דייקי לכתוב רופא אומן רק סתם שריפא ברשות ב"ד וטעה והזיק דחייב בדיני שמים ומשמע בכל עניני רפואות לאו דוקא בחבורה בברזל דאין סברא לחלק. ולמ"ש איירי דוקא בריפא בשכר דאז חייב כמו טבח אומן שקלקל ובדיין נמי בשכר חייב וכנראה מדברי הקצוה"ח דבדיין בשכר חייב אף בדיני אדם כמו טבח. וע"כ הא דברופא פטור בדיני אדם הוא משום תיקון עולם שמצינו בזה תקנה בתוספתא דגיטין הנז'

אך הא דפשיטא לי' לקצוה"ח דבשכר חייב הדיין לשלם כמו טבח אומן בשכר יש לשדות בו נרגא א"כ כל דיין הדן דינו עושה ג"כ מצוה ופטור מן פרוטה דר' יוסף נימא ג"כ דהוי בשכר ויתחייב לשלם כמו אם מקבל שכר. וראיתי בנתיבות שכתב כן בדעת הסמ"ע דכתב בדעת הטור ורא"ש דאף במומחה וקבלו ואי אפשר להחזיר חייב בטעה בד"מ דהטעם כיון דבשכר חייב ול"ה כאנוס ע"כ א"כ כל דיין הוי כמו בשכר מטעם פרוטה דר"י מה שא"כ בטעה בשיקול הדעת יכול לומר יפה דנתי. אולם דבריו תמוהין חדא דכנראה כל הפוסקים חולקין על הת"ד דכיון דסוגיא דעלמא אזלי כאידך א"י לומר יפה דנתי כמבואר בקונטרס הגאון רח"י ז"ל וגם אם הדיין ירא שמים ויודע אח"כ שטעה בשיקול הדעת למה פטור כשהוא מומחה וקבלו. ועוד הא דעת הסמ"ע בשיטת הרא"ש דאינו פוסק כר' יוסף דשומר אבידה הוי ש"ש רק כרבה וכמבואר בדרישה (סי' ע"ב ס"ק ד') דכן הוא הסכמת הרא"ש. ועוד י"ל כיון דאיתברר דטעה בפרט בדבר משנה א"כ ל"ה כעוסק במצוה וכה"ג כ' המעדני יו"ט מס' ב"ק דכשניבלה ושחט בחנם דפטור ול"ה כש"ש בשביל שכר הברכה משום כיון דנתברר דניבלה הוי עוד ברכה לבטלה ועיין קצוה"ח (ס' ש"ו) ובדברי חיים דיני שומרים (סי' י"ט) ומ"ש שם בהגהותי. גם הנתיבות סותר לד' עצמו שהעלה (סי' ע"ב) דלפטור מפרוטה דר"י מטעם עוסק במצוה הוא רק כשמוטל עליו בחיוב כמו השבת אבידה אבל גבאי צדקה לא ע"ש (ס"ק י"ט) א"כ דיין ג"כ אם יש עוד דוגמתו הכי מוטל עליו החיוב החיוב על הקהל למנות דיינים. ובאמת כבר השגתי עד שם בהגהותי בד"ח ובח"ר או"ח (סי' י"ג אות ג') מדברי תוספו' שבועות (דף מ"ב) גם כתבתי במ"א לדון בהא דשומר אבידה דקאמר בש"ס ב"ק (דף נ"ו) דהוי ש"ש בההיא הנאה דל"ב למיתבי לי' ריפתא לעניי איכא דמפרשי הכי ר"י אמר כש"ש דמי כיון דרחמנ' שעבדיה בע"כ כש"ש דמי והקשה הים של שלמה שם הא בכ"מ קיי"ל כלשון אחרון ולאיכא דמפרשי אף ר"י לא חש להך פרוטה ול"נ ש"ש בשביל הך פרוטה וכתבתי די"ל דהך איכא דמפרשי לא חלקו על לשון הראשון דהוי ש"ש בשביל הנאה דמרויח פרוטה רק אף דמרויח מאן שם לו לש"ש הא כל שומרין כתבו תוס' כתובות (דף נ"ו) דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם דהשומר מחייב א"ע כל אחד כדינו ותינח היכא דמתרצה לקבל עליו החיוב שמירה אבל בשומר אבידה הא בע"כ מחויב לקיים מצות השבת אבידה ואי להתעלם ממנה רק ליקח האבידה לתוך ביתו ואינו מגלה דעתו שמתרצה להיות כש"ש בשביל הך הנאה דל"ב למיתב ריפתא לעני ומי יאמר דניחא ליה שבשביל הרוחה הזאת יתחייב כדין ש"ש ע"ז אמרו כיון דרחמנא שעבדיה בע"כ שיקח לביתו וישמור האבידה כש"ש דמי וזה ג"כ בחיוב התורה הואיל שאין הבעלים כאן שישמרנו המוצא כמו ש"ש ושכר מקבל הנאת פרדר"י. א"כ י"ל דבדיין לש זה כיון דלא גלי דעתו שיחפוץ להתחייב להיות כש"ש בשביל הנאות פרדר"י כ"ז שאינו מקבל שכר ביחוד

גם בגוף הדין כשמקבל שכר על פס"ד דיהי' חייב כמו טבח אומן שקלקל דחייב בשכר יש לדון למ"ש בש"מ ב"ק (דף צ"ט) משם רמ"ה כיון דקאמר בש"ס דהוי כנושא שכר חיובו הוא בשכר מטעם שמירה וצריך שיעשה קנין משיכה או הגבהה או שיקדים לו דינר ואם משיך או הגביה ע"מ ליטול שכר קיימ' ברשותיה לנטורי' לכל מילי עיי"ש ומבואר דאם לא מקדים לו שכר כ"ז שלא עשה קנין משיכה או הגבהה פטור אף אם מבטיח לו שכר אח"כ כיון דכל ענין שחייב בשכר הוא כמו ש"ש וא"כ בדיין אם לא נו"נ ביד אף שקבל שכר על פסקו מ"מ לא עשה שום קנין על השמירה ופטור כמו מומחה דפטור בחנם. ובאמת מדברי הראשונים דכתבו דלכך בשכר חייב כיון דל"ה רק קרוב לאונס ולכך נותן לו שכר כי היכא דלידוק טפי וע"ש ברשב"א ב"ק ובמ"מ (פ'"י) הלכות שכירות הביא דעתו דדוקא בטבח חייב בשכר ולא שולחני ועיין ש"ך (סי' ש"ו ס"ק י"א) ואף דבש"ע פסק שם לחייבו בשכר וי"ל דהוי מטעם מזיק. גם י"ל אף אם החיוב הוא מטעם שומר בטבח מ"מ לא בעינן דוקא שיעש' קנין משיכה כמו שאר שומרין דכל ענין משיכה בשומרין הוא מטעם התחלות מלאכה וכמו שכתב הנ"י פ' השואל משם הרמב"ן א"כ כשמתחיל לשחוט ראוי שיתחייב אם קלקל דהוי כמתחיל בשמירה וזה א"ש בטבח ולכך ל"מ להפוסקים שחלקו בין אם עשה קנין או לא דהתחלת המלאכה הוי כהתחיל בשמירה משא"כ בדיין שדן וטעה בזה י"ל דלא שייך בזה ענין שמירה כמובן ואף בהתחיל לישא וליתן בדיניהם ופסק וטעה י"ל דל"ש לחלק לבין בחנם או בשכר רק בנו"נ ביד חייב מטעם מזיק ועיין ביש"ש פ' הגוזל בתרא דאנוס רחמנא פטריה ולא מחייבינן אלא בנו"נ ביד משום דזכה ביה בהגבהתו והוי שלו לענין אחריות ושם הוא כמכוין להזיק דהוא רק באונס ובלא מתכוין כלל י"ל דל"ה שלו לענין אחריות

וקצת יש להוכיח כן דאף בשכר פטור הדיין מדכ' הרמ"א (ס"ג) בזה"ז שמכריחין הקהל הדיינים שיהיו דייני' בע"כ לא ישלמו אפילו טעו ומסתמא איירי דנותנים להם שכר מקופת הקהל לפרנסתם וכמבואר (סי' ט' ס"ג) ואפי"ה פטורין לשלם ואולי יש לחלק בין אם נקצב להם שכר בכללות למקבל שכר בפרטות ע"ד הבא לפניו די"ל בזה חייב דצריך למידק ביותר וכמו בטבח אומן שקלקל ושולחני ומ"מ יש לדון דהדיין יכול לומר קים לי שלא להוציא ממנו כיון דדעת היש"ש ומהריב"ל שהביא הש"ך (סי' ש"ו ס"ק י"א) השולחני אם הוא מומחה פטור אף בקבל שכר וק"ו בדיין דשגיאות וטעות שכיחא הרבה בפרט בשיקול הדעת די"ל דהוי כאונס אולם הכל לפי הענין במה טעה אם נראה שיגע א"ע כפי יכולתו וידיעתו ובכ"ז טעה בדבר שיש מקום לטעות בזה י"ל דהוי כאונס אבל אם הטעות הוא בדבר הנרא' שלא שם עיניו כראוי ול"ה מתון בדבר כפי הצורך בזה י"ל דחייב בקבל שכר

והנה הרמ"א שם כתב מ"מ יש להם לחזור אם טעו ואם א"ר לחזור צריכין לשלם וראיתי בשע"מ (ס"ק י"ב) שחקר בזה אם נודע להם שטעו ולא חזרו אם חייבין לשלם היכא דקודם לכן לא שילם הבע"ד כדיין דבזה לרוב הפוסקים הסוברים דל"א קם דינא עד ששילם א"כ גרמו בזה היזק במה דלא הודיעו שטעו או די"ל כיון דמתחילה היו אנוסים במה שטעו אף דאח"כ נודע להם שטעו וא"ח בהם מ"מ פטורין לשלם דל"ה רק כמונע להציל חבירו מהפסד דפטור מלשלם דלאו כלום עביד וכמו כובש עדותו דפטור מלשלם מדיני אדם עי"ש שהניח בצ"ע. ולע"ד נראה דהיכא דמזיק לחבירו באונס והי' תחילתו באונס וסופו בפשיעה חייב לשלם. ודומה להא דמבואר ב"ק (דף ק"ח) בנגנב מן השומר באונס והוכר הגנב דהשומר חייב לעשות דין עם הגנב ועיי"ש בש"מ משם הרשב"א דלטרוח ולדון עם הגנב חייב דסופו כתחלתו מה תחילתו אלו ידע והכיר בה בשעת גניבה היה לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל ואם לא עשה כן חשבינן כפושע והלכך סופו נמי כשהוכר הגנב אפילו שו"ח יטרח וידון עם הגנב ויציל מידו ובלשון הרמ"ה שם כתב דכל היכא דיכול לעשות דין עם הגנב כמאן דלא נאנסה דמיא ואם לא עשה עמו דין הו"ל כפשיע' ואף שו"ח חייב וה"נ דכוותיה כיון דכל הפטור הוא בשביל שהזיק באונס וכשסר האונס אמרינן סופו כתחילתו ובתחילתו כשל"ה אונס חייב כן נמי כ"ז דלא נגמר ההיזק ובפשיעתו אח"כ נגמר חייב לשלם ואף די"ל דשם הוא מטעם שומר דחייב א"ע ז"א דלענין שלא להזיק לחבירו חייבו התורה אונס כרצון רק באונס גמור פטור אבל בכל דבר דהוי ליה להזהר ולדקדק נעשה כשומר על גופו וכמו שומר שקבל ט"ע לשמור כן חייבו התורה להזהר ולדקדק שלא יזיק לחבירו כל שאינו אונס גמור וממילא נמי אף במקום דהוא ונס גמור מ"מ כשנסתלק האונס ובידו שלא יגמור ההיזק אמרינן סופו כתחילתו וכיון דגמר ההיזק הוא בפשיעתו חייב לשלם וה"נ בדיינים שטעו אף דפטורין מטעם דהוי כאונס גמור מ"מ כיון דהוא רק מטעם דלבי' אנסו ואם היה יודע בשעת מעשה שפסק דטועה הוא הוי כמזיק בדבורו וכששילם אח"כ נגמר ההיזק למפרע וחייב לשלם ממילא נמי אף דטעו בשעת הפסק דין מ"מ לא נגמר ההיזק עדיין עד שישלם א"כ דוקא כשלא נודע בנתיים דטעו ונעשה הכל באונס אבל אם נתברר להם דטעו ולא הודיעו להבע"ד שחוזרים מן דינם ובפשיעתם נגמר ההיזק ששילם להותבע ודאי נראה דחייבין לשלם

אך כ"ז דחייב לאטרוחי ולומר לבע"ד דחוזר מפסקו ואם אינו עושה כן והבע"ד שילם לאחר שהודה וידע בעצמו הדיין בזה חייב לשלם אבל אם הבע"ד אינם לפנינו יש לדון אם מחויב הדיין להוציא הוצאות ללכת אחריהם ולהודיע שחוזר הוא מהוראתו די"ל אף דתחילתו באונס וסופו בפשיעה חייב דהוי כמו שהיה מתחילה בפשיעה כיון דעדיין לא נגמר ההיזק מ"מ כיון דפטור על ההתחל' רק בשביל מה שאינו חוזר אינו מחויב להוציא ממון מכיסו ולחזור אחרי