אמרי בינה חושן משפט נו

בע"ד שהוא מוחזק או באינו מוחזק דהדין כל דאלם גבר אין החכם נאמן לקלקל הדין מכמו שהוא עכשיו. וממילא אף בב' דיינים אף שיש להם עכ"פ דין שני עדים מ"מ אי לאו דכ' הרא"ש דהם דייקי ביותר אינם נאמנים נגד תרי עדים המכחישין אותן ועוד כתב לחלק ורמז למ"ש בספרו חו"ד יו"ד (סי' קפ"ה) ושם כ' דדוקא גבי פלוני חכם טיהר לי דאינה יודעת ואינה מעידה כלל בהיתר גוף הדבר רק מפי החכם לכך החכם נאמן יותר משא"כ ביודעת גוף הדבר רק שתולה בפלוני נאמנת מטעם בעלים עיי"ש וסברא זו מבואר בח"מ (סי' קט"ו ס"ק ד') לחלק בין אם אמרה פלוני תיקן לי שאני ראיתי שבפני תיקן דאין זה עד מפי עד לבין אם אמרה פלוני אמר לי עיי"ש ועיי"ש בהפלאה שכתב ודברים מסתברים הם אך משמעות הר"ן ורמב"ן אינו כן ולדבריו זה נמי טעמא דרמב"ן בעד מפי עד כיון דאינו יודע אמיתת הדבר רק מפיו ותולה בו הראשון נאמן ביותר אף דלגבי מיתת הבעל דעד מפי עד נאמן וכיון ששמע מפיו שאמר שיודע שמת מעיד רק על השמועה מ"מ נאמן הראשון ביותר משא"כ היכא דמעיד על אמיתת הדבר שראה שתיקן בזה השני נאמן כמו הראשון ולפי"ז גם בנאמנות הדיין כשאין בע"ד עומדין לפניו וכבר נסתלקו אין לו נאמנות רק כעד דעלמא ומי שמכחישו ואומר שפסק להיפך הוי כמעיד על אמיתת הדבר כיון שכך קבלו עליהם כפי שיפסוק ביניהם והוי כמכחיש אם א' אומר ששמע להיפך הוי חד לגבי חד וממילא אף בשני דיינים אם ב' מכחישין אותו הוי כתרי נגד תרי אם לא מטעם דכ' הרא"ש דתלינן הטעות בהעדים

[ויש לגמגם עפ"י דברי הח"מ והח"ד הנ"ל בדברי הת"ה מובא בב"ש אה"ע (סי' מ"ב ס"ק ז') אם ע"א אמר בפני קידש אותה ובפני פלוני ואותו פלוני מכחישו דמדמה לדברי רמב"ן בתולה דבר בחבירו דהראשון נאמן. ולהנ"ל יש לחלק דכאן מעיד על אמיתת הדבר שהי' קידושין בפניו ובפני פלוני. שוב ראיתי באבני מילואים שם דעמד ע"ד ת"ה מצד זה ועוד מצד אחר ואכ"מ בזה ואי"ה יבואר עוד במ"א בגוף סברת הרמב"ן]. עכ"פ לענ"ד דין זה אף כי סתם המחבר דב' דיינים נאמנים לעולם צ"ע לדעתי העניה אם נאמנים להוציא נגד ב' עדים המכחישן

והנה הא דנאמן הדיין בזמן שבע"ד עומדין לפניו הוא לאו דוקא בדיין הדן דין תורה אלא אף בפשרן כשקבלו קנין לקיים פשרתו מבואר ברמ"א מתשובת רשב"א דכל מה שאומר תו"ז נאמן וראיתי בס' חמרא וחיי מס' סנהדרין בש"מ (דף ו') שם משם הרב המאירי דכ' פשרה אפילו ביחיד ומ"ש תסגי בתרי הוא מפני שסתם הדברים בפשרה כ"א בורר לו אחד או שמא שיהא עליו עדים ושמא תאמר הלא אמרו נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי אלמא אף אחד נאמן כבר אמרו שם דוקא כשבע"ד עומדין לפניו או שמח דוקא בדין שיכול להודיע טעמו של דבר אבל פשרן אינו נאמן ביחיד עכ"ל וקשה ע"ד הא מבואר דאף בשודא דדייני נאמן וזה הוי כמו בפשרה דהא בפשרה יותר צריך הדיין להיות זהיר שלא יאמר כפי מה שיעלה על דעתו בלי שיקול הדעת וטעם ועיין בש"ס סנהדרין (דף ל"ב) מ"ד צדק צדק תרדוף וכ' בצדק תשפוט עמיתך אחד לדין ואחד לפשרה וכ' ברמ"ה שם דבדין ל"ב עיונא כולי האי אלא למפסקיה אליבא דהלכת' אבל פשרה צריכה עיונא טפי ולעיין לפי שקה"ד ולראות מי מהן אומר אמת וא"כ למה פשרן א"נ ובדיין יהיה נאמן ועיין ש"ך (ס"ק ג') משם הש"ג ודברי המאירי צ"ע ואין ספיקו מוציא מידי ודאי של הרשב"א

סי' ל אם טעה הדיין בדבר משנה אף מומחה ולא קבלו דלעולם חוזר מבואר בש"ע והוא לשון הרמב"ם אם אי אפשר להחזירו או שהאכילו לכלבים דפטור מלשלם דלא נתכוין להזיק והעלה הש"ך בנו"נ ביד חייב וכמו שכתב הרמב"ן מלחמות בדעת הרי"ף וכ"כ להדיא הרמב"ן הלכות בכורות דמזיק הוא וחייב והא דכתב הרמב"ן חולין (דף מ"ג) דאפילו נשא ונתן ביד פטור וכן כתב הרשב"א חולין שם כבר תמה ע"ז התשב"ץ בספר יבין שמועה דיני טריפות (פ"ד) וכתב ונראה כי מה שכתב בהלכות בכורות הוא דאחריתא ומהדורא בתרא עיי"ש וכן כתב הרמ"ה סנהדרין (דף ל"ג) דאי עבד מעשה בידים חייב מדין גזלן וכן משמע מכל דברי הראשונים ועיין בש"ך (אות ו' ס"ק ג') הביא דברי רמב"ן מלחמות שכ' הא דפ' א"ט ואמרו לי' לרבא דלישלם תורא דברי הרי"ף מתוקמא כשנו"נ ביד וכ' כלומר דס"ל לרמב"ן דההוא דרבא כטועה בשה"ד הוה ואינו מובן לכאורה הא לשיטתו (סק"ד) אף בטעה בד"מ בשנו"נ ביד חייב וכן הוכיח שם מדברי רמב"ן הנז'

והש"ך (ס"ק א' אות ד') כתב הטעם כיון דנו"נ ביד נכנס הוא תחתיו והו"ל הדיין כמו לוה דיליה ושוב אין לבע"ד שום דו"ד עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למדה"י או הוציא המעות של הדיין הוציא והדיין מתחייב לבע"ד שנטל ממנו ועיין קצוה"ח שגמגם כיון דהש"ך לא אתי עלה מטעם מזיק רק דהוי כמו לוה ומנין לן לדון דין לוה או גזלן שוגג כמזיד ועיין נתיבות ומה שהשיב עליו הקצוה"ח בקונטרס משובב. אולם יפה כתב אאמ"ו ז"ל בד"ח (סי' ז') דל"ה כשוגג רק כפושע כמו שכ' תוס' סנהדרין (דף ל"ג) ד"ה שעירבן דכשנו"נ ביד יש לחייבו כמו מזיד דל"ה לישא וליתן ביד ומ"מ כנראה דעתו דמטעם מזיק חייב אולם ברמ"ה סנהדרין שם כתב בבבא דתריסר בטעה בדבר משנה דסובר דאף אם לית ליה לשלומי פטור הדיין אף לר"מ דל"ה רק גרמא וא"ד למראה דינר לשולחני דשם לא יכול שוב לתבוע מזה שקבלו משום דאמר ליה אייתי ראיה דהאי דינרא הוא דיהבי לך משא"כ בדיין כ"ע ידעי דהכי הוי וטעו ומ"מ כ' בנו"נ ביד דעבד מעשה בידים חייב מדין גזלן הרי מבואר דדן אותו מטעם פשיעתו כגזלן ועיין בש"מ סנהדרין שבסוף ס' חמרא וחיי (דף ל"ג) שהביא שיטת הסוברים דפטור אף בנו"נ ביד וכ' דל"ה מזיק גמור דהוי כמזיק ברשות כיון שבאו לפניו לדין או להוראה אעפ"י שמזיק ברשות חייב דוקא ברשות חכמים כגון בנר חנוכה אבל אלו כעין מזיק ברשות הניזק הוא ואין לחייבו מדינא דגרמי דאין דינו אלא בשכונתו להזיק ושיש פשיעת בע"ד עיי"ש וזה סברת הרשב"א והבעה"מ וסברו דאף אם עשה ברשות חכמים כמו בנר חנוכה דמ"מ חייב היינו כשלא עשה ברשות הניזק אבל כשבאו לפניו לדון הוי ברשות ניזק והוי כמו דמצוה לו להזיקו וכיון דלא נתכוין להזיק ושניהם שוין בפשיעה פטור ואאמ"ו ז"ל בד"ח שם כ' מהא דמבואר (סי' קכ"ו ס"ד) בטעה ואומר במעמד ג' שיתן לפלוני אעפ"י ששניהם מודים שטעו צריך הנפקד ליתן להמקבל והוא חוזר על הנותן מטעם גרמי וכ' האחרונים הטעם אעפ"י ששניהם טעו מ"מ כבר כתבו תוס' ב"ק (דף כ"ב) דיותר יש לאדם ליזהר שלא יזיק לאחרי' משלא יהיה ניזוק וה"נ דכוותיה. אולם למ"ש המאירי דהוי כעין מזיק ברשות ובזה פטור כשיש פשיעת בע"ד יש לחלק משם דשם בא זה בגבולו ובטעותו צוה לו שיתן לפלוני מה שיש לו לכך אף שזה ג"כ פשע וסבר שיש לו אצלו מ"מ כיון שבא בגבולו שייך לומר יותר צריך ליזהר שלא יזיק משלא יוזק והחיוב על הנותן משא"כ בדיין כיון שבאו אצלו לדונם וטעה ולא נתכוין להזיק הוי כמזיק ברשות ממש כשפשע הבע"ד ג"כ. ומ"מ כ' די"א דבנו"נ ביד כיון דדינו אינו דין כמזיק בידים הוא ועיין תומים דמסיק דיכול הדיין לומר קים לי כרשב"א ואף שהוא נגד כל דברי הפוסקים מ"מ כיון דהרז"ה ורשב"א והמאירי הביאו כן בשם י"א יכול לומר קים לי

ומה דכתב הש"ך ושוב אין לבע"ד שום דין ודברים עם חבירו אינו מובן לכאורה אמאי הא קיי"ל כר"ח גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלן רצה מזה גובה רצה מזה גובה וא"כ אמאי אינו יכול לתבוע מן הבע"ד. הן אמת דברמ"ה שם מפרש בר"ח דקאמר כאן שנו"נ ביד וז"ל בשלא נו"נ הדיין ביד דכיון דכי יהיב ליה בע"ד לחבריה אדעתי' דדיינא דחייבי' יהיב ליה דאי מדעתיה דידיה ל"ה יהיב ליה ול"מ מצי א"ל הב לי מאי דשקלית מינאי שלא כדין ולכך מחזירין וכשנשא ונתן הדיין ביד דהא לית' לבע"ד גבי בעל דיניה ול"מ דלא איהו יהיב ליה אלא דיינא הוא דיהיב ליה ודיינא נמי לית ליה גביה ול"מ וכי יהיב ליה אודי לי' דשפיר יהיב ליה הלכך מה שעשה עשה עכ"ל ולכאורה אינו מובן כיון דלדבריו ר"ח מוקי תרוויהו מתניתין הן בטעה בד"מ הן בטעה בשה"ד וגם אף בטעה בשיקול הדעת אם לא נו"נ ביד הדר דינא כיון דסוגיא דעלמא אזלי כאידך הוי הדין בטעות רק כיון דהדיין נו"נ ביד לית ליה לבע"ד גבי' בע"ד ול"מ ואמאי הא רמז"ג ורמז"ג גבי גזל ולא נתייאשו הבעלים וקצת י"ל דהרמ"ה אזיל בשיטת בעל המאור ר"פ הגוזל ומאכיל דדוקא ובא אחר ואכלו אבל כשהאכילו לאחרים פטור האוכל דהוצאה דידיה הוא ועיי"ש בש"מ ב"ק דכן דעת הרמ"ה ג"כ דבלא ידע השני דגזל הוא פטור ועיי"ש ברשב"א ובמח"א דיני גזילה (סי' ו') ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' שס"א) ואף למ"ש שם היכא דהראשון לא ידע ול"ה ליה דין גזלן אז גם לדעת בעה"מ השני חייב מ"מ כאן כיון דהרמ"ה דן להראשון כדין גזלן וע"כ דהוי כמו פושע ממילא השני פטור כשאכלו אך מ"מ קשה הא תינח כשאין הדבר בעין ביד בעל דיניה או החליפין אבל אם הדבר בעין או אף התמורה מדוע לא יכול הבע"ד לגבות ממנה כיון דטעה ואף בשה"ד לדעת רמ"ה וכן דברי הש"ך אינם מובנים דדוקא באכלו דעת בעה"מ דא"י לילך על השני ואף בזה התוס' והרמב"ם חולקין אולם באם הממון הוא בעין או התמורה לכ"ע רמז"ג רמז"ג וצ"ע

ואם הוא מומחה וקבלו פטור לעולם. ולדעת הרא"ש והטור כתב הסמ"ע והב"ח דאפילו שלשה מומחין וקבלו עלייהו חייבין לשלם. והא דפטור ר"ע לר"ט ואמר לו מומחה את וכל