אמרי בינה חושן משפט נב

דיין שירצה לדונו דפטור מכלים דהא הכא מש"ה שרינן ליה לעבור על ד"ת לירד לנכסיו. ולדעתי העניה יש לגמגם ע"ז דדוקא שם דשיעבד עצמו בשטר על כך הא לא"ה לא ועיי"ש בפרישה ובמ"ש לעיל (סי' י') משא"כ לגבי איסור דלפניהם ולא לפני עכו"ם דאפי' נתרצו שני בעלי הדינים לדון בפניהם אסור ומ"ש הסמ"ע (סי' ס"א ס"ק י"ד) דדעתו דאם כ' בפירוש שידון עמו בדיני עכו"ם צריך לדון עמו בדייני עכו"ם ועיין תומים (סי' כ"ו) וכבר השיג עליו הט"ז שם דלילך לפני דייני עכ"ום שיש איסור אפילו שניהם מסכימים ע"ז בפירוש הקנין בטל בזה אף שיש תנאי בפירוש. א"כ אינו ראיה משם דיש לו רשות לעשות דין לעצמו מפני התנאי וחיוב הבע"ד אבל מ"מ ללכת לפני דייני עכו"ם אף בלא מצא דיין ישראל שירצה לדונו מניין לנו דמותר לעבור בקו"ע על איסור החמור דלפניהם ולא לפני עכו"ם בלא נטילת רשות מב"ד

עוד ראיתי במהריק"ש (סי' כ"ו) וז"ל אמר לו הוליכני לעש"ג והוליכו תיכף פטור וראיה מדין האומר קרע כסותי כשלא בא לידו בתורת שמירה דהתם נמי איכא משום בל תשחית ועוד דשוגג הוא ואין ב"ד מנדין השוגגין עכ"ל וכנראה כוונתו דאין מנדין את התובע ולא אבין הראיה מאומר קרע כסותי דפטור מתשלומין כיון דהזיק ברשות הבעלים אבל לייקר שם אלילי' דהאיסור דלפניהם ולא לפני עכו"ם נאמר אף בקבלו שניהם ברצונם ולמה פטור הא בזה אף ברצון ומדעת שניהם נאמר האיסור וגם מ"ש דשוגג הוא לא אדע הא איסור זה גלוי וידוע לכל. ואם כוונתו לפטור אותו מתשלומין במה שגרם לו היזק בהוצאותיו ג"כ יש לגמגם די"ל דפטומי מילי הוא כיון דאינו רשאי מצד עצמו להוליכו בערכאות וא"ד לקרע כסותי אף דעובר על בל תשחית ל"מ לדעת הרמב"ם (פ"ו) מהלכות מלכים דל"ה רק איסור דרבנן א"ד לאיסור דלפניהם ולא לפני עכו"ם דאסור מצד עצמו וזה שטוען עליו שחייב לו וזה משיב לו שיוליכו לעש"ג ודאי פטומי מילי בעלמא הוא כיון דאינו אומר והפטר די"ל דמדחי לו שלא יתבענו ואינו מצוה עליו שיעשה רק כיון שתובע אותו מדחי אותו בכך משא"כ באומר קרע כסותי דאינו תובע לו כלל רק הוא מעצמו בא אליו שנזיקי ברשותו י"ל אף דאם נאמר דעובר מה"ת על בל תשחית מ"מ לענין תשלומין הוי כמזיק ברשות משא"כ כשזה תובע ממנו ומדחי אותו שיוליכו לעש"ג היינו שמסלק אותו ממנו לגלות דעתו שאף בעקיפין אין לו ממנו וקסבר שאף בדיני עש"ג אינו חייב לו בזה י"ל אף דיצא חייב בדיני עש"ג מ"מ כיון דהלך שלא ברשות ב"ד וחייב לשלם לו מה שגרם לו הוצאותיו ואף דההוצאה שהוציא הנתבע יש לומר כיון דהתובע זכה בדינו לא נקרא מוסר כיון דלא נתכוין להזיק לחבירו רק להוציא את שלו ועיין רדב"ז (ח"א סי' קע"ב) ובמ"ש לעיל (סי' כ"א) מ"מ ההוצאה שהוציא התובע אף דאמר לו הנתבע להוליכו לעש"ג י"ל דפטור לשלם לו וצ"ע בזה

סי' כח כתב הרמב"ם (פ"ז ה"י) מסנהדרין מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע יהי' חבירו נאמן בטענתו ויטול כו' ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו יום ה"ז פטור מקנין זה ועיין ש"ע (סי' כ"א) ובסמ"ע וש"ך ציין לעיין מ"ש (סי' נ"ה) ושם כ' דוקא אונס דשכיח ולא שכיח וכן אונס דל"ש כלל אבל אי שכיח ל"ה אונס דהו"ל לאתנויי ודלא כתשובת מהר"ש כהן. ולכאורה ממה דקאמר בש"ס נדרים (דף כ"ז) בהא דאתפיס זכוותא בב"ד ואמר אי לא אתינ' עד למד יום ליבטלון איתניס ולא אתא ואמר ר"ה בטל זכוותא ורבא אמר אנוס הוא ומסיק בש"ס והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אנוס משמע אף אונס דשכיח ולא עוד דהא הר"ן כ' שם אפילו דומיא דחלה בנו שאינו אונס גמור כמו במתניתן שם דאדעתא דחלה בנו לא הדירו ה"נ לא עלה ע"ד שיניח בנו חולה ויצא לריב משמע דלרבא דומה לנדרים ובנדרים ל"ה ליה למדיר לאתנויי דמאי איכפת ליה כ"כ כהך דאתפיס זכוותא אף דנוגע לבעל דינו מ"מ ג"כ בודאי אם היה מתנה היה מתרצה כיון דאין כאן חיוב גמר שיבא רק ב"ד חששו שמא לא אמר אלא להשמט מהן והוא עשה מילתא יתירה והתנה אם לא יבא עד יום פלוני שיבוטל זכותו אומדנא דמוכח דל"ה דעתו על אונס אף אונס כ"ד וממילא י"ל אף אונס דשכיח ג"כ ול"ה צריך לאתנויי וכן נראה לדעת הריטב"א קידושין (דף נ') שכ' ומפי מורי דבנודר ואח"כ נולד לו אונס המעכבו לקיים נדרו מיפטר דאדעתא דהכי לא נדר ואפילו היכא דקא הוי אונס דשכיח ובריטב"א נדרים שם כ' בהא דאקשי רבא לר"ה מאונסי נדרים אע"ג דשאני נדרים ושבועות דפטר בהו רחמנא אונסא אפילו כ"ד דכתיב האדם בשבועה מ"מ הקשה מעיקר הטעם דאמאי שרי רחמנא בשבועה אונס כ"ד משום דלאו אדעתא דהכי נדר ה"נ גבי תנאי לימא דלאו אדעתא דהכי אתני מעיקרא. ואף דשאני נדר דנוגע רק לגבי נפשי' ול"צ להתנו' וגם במדיר לחבירו ל"ה ליה להתנות דמאי איכפת ליה מה שאין כן באתפיס זכותא לימא דהיה לו להתנות צריך לומר דלרבא הואיל דלא היה מחויב בדבר אנן סהדי אם היה מתנה היה מתרצה וא"כ דומה לנדר ואף באונס דשכיח י"ל דלא אפסיד במה דלא אתני

וגם בכל תנאים בדיני ממונות מסתפק ליה להתשב"ץ (ח"א סי' צ"ה) דלמסקנא בש"ס ריש כתובות דאין אונס בגיטין לא הוי מפלגינן כלל בין אונסא דשכיחא לאונסא דל"ש אלא בכל ענין פטור ולא תליא כלל משום דהו"ל לאתנויי הוא. אולם דבריו הוא נגד הפוסקים דפשיטא להו דבאונס דשכיח אף למסקנא דש"ס מחזקינן בסברא הזאת דהו"ל לאתנויי הואיל דשכיח וכמבואר ברא"ש ריש כתובות וכן מבואר בר"ן פ' כל הגט וברשב"א ותשובת הריב"ש (סי' ר"נ) דאף למסקנא דאין אונס בגיטין מצד התקנה מ"מ בשאר ענינים היכא דשכיח ג"כ אין טענות אונס

וקצת י"ל בדעת רמב"ם דסתם בהלכות סנהדרין וכתב אם הביא ראיה שהי' אנוס באותו יום ולא כתב אופני אונסים ס"ל אף באונס דשכיח ג"כ בזה כיון דלא רמיא עליו החיוב שיאמין לחבירו אם לא יבא ביום פלוני לא צריך לאתנויי ומיפטר אף באונס דשכיח אולם בהלכות מכירה (פי"א) במתפיס שטרו שאם לא יבא ביום פלוני ינתן לבע"ד כ' ואם עכבו נהר או חולי מלבא לא יתנו וחולי הוי אונס דשכיח ולא שכיח וי"ל דבהלכות סנהדרין סמך א"ע ע"ד בהלכות מכירה שקודם לכן. והטור אף שבסי' (כ"א) העתיק דברי הרמב"ם בסתם אונס מ"מ (סי' ר"ז) העתיק ג"כ דבריו שבהלכות מכירה משמע ג"כ דכוונתו דוקא על אונס דשכיח ול"ש והרמב"ן בהלכותיו במס' נדרים שם כ' להדיא והוא דלא אניס פירוש כגון חולי או כיוצא בו שעכבו נהר דל"ש דמעכב דל"ה ליה לאתנויי הרי דבאונס דשכיח אמרינן דהו"ל לאתנויי ול"מ אומדנא וכדעת המר"א ששון (סי' ס"א) וכן מבואר שם בדברי הרשב"א ובחידושי המאירי. ונראה דאף להוציא קיי"ל כשיטתם ודלא כמהרש"ך. ודברי הר"ן דכ' דחלה בנו אע"ג דלאו אונס גמור הוא דל"ה כוונתו רק כשלא יבא בלי אונס כלל הוא רק על עצם האונס אבל מ"מ על שכיח ל"ה דעתו לבטל ועיין במח"א דיני שבועות (סי' י"ב) ובמה שיש לפלפל בדבריו ועיין כנה"ג יו"ד (סי' רל"ב ס"ק ל"ט) בהגהות ב"י שהביא דעת מהרש"ך דאפילו באונס דשכיח דאיבעי ליה לאתנויי היכא דאיכא אומדנא אזלינן בתר אומדנא וזה דלא כמסקנות המר"א ששון והש"ך יו"ד ובח"מ הנ"ל

וראיתי במהרי"ט (סי' קל"ד) שכ' דאונסין של נדרים אינן כשאר אונסין דשאר איסורין כיון שהוא איסור הבא מאליו אנו הולכין בהן אחר אומד דעתו והביא דברי הר"ן הנ"ל וכנראה מדבריו דהוא מטעם שהוא איסור הבא מאליו ובאמת דתליא רק באם שכיח ולא שכיח ואף לגבי ממון באתפיס זכוותא סובר ג"כ הר"ן וכל הפוסקים דאף באונס כ"ד סגי ולהיפוך מצינו דלגבי נדרים דעת הריב"ש דאונס ממון ל"ה אונס וכשכבר חלה עליו השבועה חייב להפסיד כל ממונו ומחלק בין הא דעכבו נהר או חלה בנו אף דיכול לסלק האונס בהפסד ממון ומ"מ הוי אונס כ' בזה שלשה חילוקים (סי' שפ"ז) חדא דהתם הוי אונס הגוף ועוד דהתם שייך לומר האדם בשבועה פרט לאנוס כיון דבשעת חלות הנדר הוא אנוס ועוד דלא עלה ע"ד אחד משניהם שיניח בנו חולה וילך לסעוד אצלו דאין ענין אכילה דבר של קפידא כ"כ ולא עלה ע"ד אחד מהם שיחול האיסור בענין זה אבל היכא דנשבע לחבירו ואין הענין מוכח שהיה רצון שניהם שלא תחול השבועה אם יקרה לו אונס כזה אינו ענין לזה עיי"ש וברמ"א יו"ד (סי' רל"ב סי"ב) ובש"ך שם ובספר בית הלל יו"ד (סי' קנ"ז) תמה על הרמ"א שכ' שם אם צוה עליו השר שלא לקיים שביעתו ונדרו אפי' ל"ה קנס רק ממון מיקרי אונס שזה דלא כתשובת הריב"ש הנ"ל ובאמת שני דינים שברמ"א שם הביא הב"י משם הריב"ש וכבר עמד בסתיר' הדברים במל"מ (פ"ב) מהל' שבועות ומחלק בין אם אירע האונס ממ"א או אונס ממון על גוף הנדר והשבועה ועיין תשוב' הראנ"ח (ח"ב סי' נ"ט) דעמד ג"כ ע"ד הריב"ש בזה. ובאמת ל"ק כלל דהא הריב"ש בעצמו מחלק לבין אם כבר חל הנדר והשבועה או אם האונס בא בשעת חלות הנדר ומזה איירי הרמ"א שם דומיא דחלה בנו דכ' הריב"ש אף דל"ה רק אונס ממון שיכול לשכור משמשין ורק אם כבר חל ואח"כ בא האונס ל"מ אונס ממון. ושוב ראיתי בס' אבני מילואים (ח"א סי' נ' ס"ק ז') דכתב כן בדעת רמ"א ובאמת המעיין בריב"ש במקומות הנ"ל יראה מבואר כן. שוב מצאתי שכבר קדמוהו בזה הכנה"ג בתשובתיו בעי חיי (ח"ב סי' קי"ט) ליישב עפ"י דרך הלזה כמה מקומות בתשובת ריב"ש וכוונתי לזה כמבואר לעיל (סי' י"ט) ולגבי קנס ממון אף אונס ממון הוי אונס וכמבואר מדברי הריב"ש (סי' שפ"ז) דדן רק על השבועה