אמרי בינה חושן משפט מט

ועיין באורים דכ' דלכך הביאו הרא"ש ויתר הפוסקי' הך דינא דיתומים אף דכ' הרמב"ם שהיה הסכמות חכמי הדור שלא לדון באומדנא מ"מ אם עשה הדיין כן והוציא מיתומים אין כאן טעות וקם דינא ופטור הדיין דעשה כתורה עפ"י הגמרא אף שהסכימו שלא לעשות ויש להסתפק בזה דא"כ היה להם להמחבר והרמ"א להביא כל דברי רמב"ם באיזה אופן מן הדין פוסק כפי הדברים שדעתו נוטה להם שהוא כך אע"פ שאין שם ראיה ברור' דהא מ"מ אין מוציאין ממון רק לענין היפך שבועה או לאורועי שטרא ובזה אף בזה"ז י"ל דקם דינא ומה שעשה עשה. אולם מדברי הרא"ש מס' כתובות דהביא דברי הגאון דהאידנא לית ליה למימר לדיין קים ליה בגוויה דלא ברור לן קים לי בגוויה היכא ולית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה. ואח"כ הביא הך עובדא דאמר ידענא בר' מיאשא דלא אמיד ולא כ' דברי הגאון משמע דבזה מה"ד מוציאין ורק בקים ליה בגוויה לא בריר לן היכא וכ"כ הב"ח והוכיח כן מדברי הרי"ף. וא"כ דיין הפוסק עכשיו בקים ליה בגוויה הוי טעות בדבר משנה וחוזר ועיין בש"מ כתובות שם משם תלמידי רבינו יונה דמרענא שטרא אפומי' רוצה לומר בב"ד שלו אבל יניח השטר בידו ויש לו תועלת בדבר אם יבא השטר לפני ב"ד שלא יהיה קים ליה בגוויה יצוה לגבות בשטר זה עיי"ש א"כ ליכא נ"מ אי הוי כטוע' בד"מ האידנא דבלא"ה יכול ב"ד אחר לגבות בהשטר וכן בקים ליה בגוויה דהמודה במקצת הוא חשוד לענין היפך שבועה ג"כ אם לא קבל זה השבועה והתרצה לשלם אם יתבענו בב"ד אחר לעולם יכולין לפסוק שישבע

ולדברי תלמידי רבינו יונה ל"ק מהא דאין עד נעשה דיין אף דיודע בבירור א"י לדון מגזה"כ היינו שיהיה קיום לפסק דינו ושככה יקים ולא הדיר דינא לענין זה אין עד נעש' דיין אבל לענין הפוכי שבועה שפיר יכול לעשות דהוא א"י לקבל שבועתו וממילא הוי כמתוך שאי"ל ומשלם וכמו"ש שם הש"מ ולענין אורועי שטרא ג"כ כיון דקים ליה בגוויה א"י להוציא ממון אבל מ"מ ל"א קם דינא ואם באו לפני ב"ד אחר דלא קים להו בגוויה יכולין לפסוק כדין וכן יש לומר ג"כ בהך עובדא דר' מיאשא דאפקיד גביה אף דקים ליה לדיין זה דאינו אמוד ויכול להוציא מן היורשים ולתת לזה דנותן סימנים ושהוא אמוד היינו דהדיין יכול לעשות כן אבל אם לא הספיק להוציא מיד היתומים ובא אח"כ לתבוע בפני ב"ד אחר י"ל דאין מוציאין ואין סומכין ע"ז הפסק דרק הדיין הראשון דיודע באמוד דעתו דל"ה אמוד יכול לעשות מעשה ולא דיין אחר א"כ שפיר אין עד נעשה דיין שיהיה קיום לפסק דינו שגם ב"ד אחר ידונו ע"פ פסקם לחייבו לזה דגזה"כ הוא ע"פ שנים עדים יקום דבר. ואין עד נעשה דיין ג"כ לקיים פסק דינו ועיין במהרי"ט (ח"א סי' קי"ב) מה שכ' בדברי הרמב"ם הנ"ל ובמה שכתבתי לעיל (סי' י"א)

סי' כה כתב בש"ע (סי' י"ז ס"ח) אפילו הביא א' מבע"ד ע"א לא יאמר לו אין מחייבין ממון עפ"י ע"א אלא יאמר לנטען ה"ז העיד עליך עד שיטעון ויאמר ע"א א"נ עלי ולשון הרמב"ם (פכ"א) מסנהדרין לא יאמר אין מקבלין ע"א אלא יאמר לנטען ה"ז העיד עליך הלואי שיודה ויאמר אמת העיד עד שיטעון הוא ויאמר ע"א הוא וא"נ עלי. ומשמע לכאורה דאם אינו טוען הנתבע דע"א א"נ פוסקין הב"ד לחייבו וזה דבר תימא ומעשי' בכל יום להיפך דכיצד נוציא ממון עפ"י ע"א וע"ש בלח"מ ובתומי' דהדיין לא יתן אצבע בין שינו להכחיש הע"א לכן לא יאמר תיכף ע"א א"נ שלא ילמוד להעיז ולשקר רק יאמר לו מה אתה אומר ראה הרי כאן עד ואם יודה טוב ואם יאמר שקר אתה אומר אעפ"י שלא ידע דע"א אינו נאמן מכל מקום יכול אח"כ לפסוק כפי הדין דעד אחד אינו נאמן אולם מלשון הרמב"ם דכ' עד שיטעון ויאמר ע"א הוא וא"נ עלי משמע לכאורה דצריך שיטעון כן וזה ג"כ דבר תימא לכך נראה דהכוונה אם תובע ממנו ומכחישו והביא ע"א ושותק אח"כ זה ראיה דמדשתק אין חציף להעיז פניו נגד העד ויכול הדיין לפסוק עפ"י דהוי כהודאה לע"א. אולם אימתי זאת כשאומר הדיין לנטען ה"ז העיד עליך ושותק ואינו משיב אבל אם השיב אני אומר שקר הוא אומר או שהבעל דין תובע ממנו בשקר ודאי דפטור אלא אף אם לא השיב שמעיד בשקר או שהבע"ד טוען בשקר רק שאמר ע"א הוא וא"נ עלי ג"כ אין בכח הדיין לחייבו אף דראינו שאין בפניו לומר כן רק שאמר שע"א הוא וא"נ עלי כיון דלא שתיק ול"ה כהודאתו להע"א אין מחייבין אותו. ולפי"ז נראה אם כשאמר לו הדיין הרי זה העיד עליך ולא השיב כלל ויצא מב"ד הוי כהודא' אם יצא מב"ד אף אם שוב בא וטוען ששקר הוא שוב א"נ והוי חוזר וטוען ואף אם לא פסקו הב"ד עדיין א"י לחזור ולטעון ועיין בתומים (סי' פ' סק"א)

וראיתי בתשב"ץ (ח"א סי' ע"ז) אחרי דהאריך שם להוכיח דחששא רחוקה לומר על עד כשר דמשקר דאל"כ למה מצטרפין הלואה אחר הלואה שכל אחד מעיד עדות אחת ואי לשקרא חיישינן בחד ניחש אף לאלף כיון דכולן מעידין עדות מיוחדת וגם אי אפשר לומר דל"ח לשקרא רק גזה"כ הוא דבש"ס משמע דרק במילתא דעבידא לאגלויי לא משקר הא בעלמא חיישינן וע"כ דודאי חששא רחוקה הוא לפגום בבן ברית מוחזק בכשרות ששקר הוא מעיד ומ"מ אפשר הוא מה שאין לחשוד ב' עדים שלא יתביישו זה מזה וטעם הצטרפות בזא"ז כיון דהראשון הוא בחזקתו דאינו משקר רק מפני חשש רחוק ושמא א"מ ממון וכשיש עוד ע"א אף על מנה אחר חייב המנה הראשון שהעיד הראשון ועשינו מזה השני סניפין לסלק מעל הראשון אותו חשש רחוק כתב שזה שאמרו בירושלמי ר"ה מיקל לדיינא שאמר מקבלין אתון חד סהיד את לא תימר וכ' פירש וחתוך הדין וכן פירש הרמב"ם אף דהנתבע עד עכשיו הוא צועק וכופר אם היינו חוששין לחשש קרוב לשקר אל העד אמאי אמר לא תימר את ואמאי ל"א פתח פיך אלא כיון דחשש רחוק הוא שישקר העד אין פותחין לו ודמיא למוציא שטר ע"ח והלוה אומר פרוע הוא דאמרינן ליה זיל שלים ואם אמר לישתבע ליה חייב שבועה עכ"ד ומבואר מדבריו דמפרש בדברי ירושלמי ורמב"ם דלא יאמר הדיין כלום רק יחתוך הדין לחייבו משום דחשש' רחוקה הוא על ע"א דיעיד בשקר רק אם טוען הוא וזה דבר תימא לומר כן גם הא ברמב"ם מבואר דיאמר לנטען ה"ז העיד עליך והיעלה עה"ד שיחתוך הדין עפ"י ע"א רק הכוונה דלא יתן אצבע בין שיניו שילנווד לומר דע"א א"נ אבל ודאי אין לדיין לחתוך הדין רק אם שותק אחר דאומר לו ה"ז העיד עליך ולא השיב כלום אז דנין מכח שתיקתו. שוב ראיתי בתשובת פנ"י (ח"ב) הנדפס מחדש מ"ש בזה ויש להתבונן בדבריו. ובעיקר דבריו דטעם הצירוף עד אחר על הלואה אחרת הוא דנעשה סניף להראשון לסלק חשש דמשקר קשה א"כ לדבריו למה לא יועיל רוב או חזקה לסלק החשש דמשקר אם הוא חשש רחוק הא בכה"ת אזלינן בתר רוב ובכל זאת בממון לא אזלינן בתר רובא ואף אם מעיד עד א' והרוב מסייעו מ"מ אין מוציאין ממון כמו דמוכח מכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ויבואר אי"ה בדיני טו"נ וכן בברי ושמא היינו דהלוה טוען א"י אם נתחייבתי ג"כ ל"מ ע"א רק לשבוע' ומטעם מתוך שאי"ל משלם והיכא דל"ש מתוך כגון בקרקע א"נ דגזה"כ הוא לא יקום ע"א. והא דהלואה אחר הלואה מצטרפין הוא משום דאמנה בעלמא תרווייהו קמסהדי כמבואר ש"ס סנהדרין והיינו דאזלינן בתר הלוה כיון דב' עדים מסהדי דחייב לו מצטרפינן אף מה"ת [ודברי התומים (סי' ל) דמשמע לי' דעדות מיוחדת בתרי זמנים הוא רק מדרבנן לחייבו תמוהין דמבואר מכמה דוכתי דהוא מה"ת ואכ"מ] ושני עדים הוא גזה"כ לחייבו ואף בב' יוכל להיות דמשקרין רק גזה"כ הוא] כמבואר ברמב"ם הל' יסה"ת ולריב"ק גם ע"י צירוף מחייבין ללוה כיון דתרוייהו מסהדי דמנא קא רשי ביה. וחד דלא מהימן הוא ג"כ גזה"כ לחוש למשקר או לבדדמי ואף במקום דל"ש זאת כך גזרה התורה דהא מבואר בש"ס כתובות (דף כ"א) דלא נוכל לצרף עדות האחד על קיום חתימת השני דא"כ קנפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדי ופירש"י ואנן עפ"י שנים עדים בעינן חצי דבר עפ"י זה וחצי דבר עפי"ז הרי אף דיש שני עדים המעידים ע"ד אחד וליכא חשש בדדמי כיון דמעיד על חתימת הב' בצירוף אחד מן השוק מ"מ הואיל דהוא עד בדבר זה ופועל עדותו על החצי לא נוכל לצרפו וע"כ דגזה"כ הוא על פי שנים עדים יקום דבר ולא יקום ע"א ויבואר אי"ה עוד בדיני עדות

סי' כו אם קבל עליו קרוב או פסול לדון או לעדות הכריע הרמ"א (סי' כ"ב) כהפוסקים דבתרתי לריעתא אפילו אחר גמ"ד יכול לחזור בו וכ' הסמ"ע דאם קבל חד כשר במקום ג' ל"ה תרתי לריעותא דשם חד הוא רק פסול אחד במקו' ב' כשרים הוי תרתי שמות לריעותא והש"ך חולק וסובר דזה הוי ג"כ תרתי לריעותא ובס' שער משפט הביא ראיה לדעת הסמ"ע מתוספתא (פ"ה) סנהדרין ר' יהודא אומר אמר להן אין יחידי דן אמרו לו אין לנו אלא דעתך וקבלו עליהן א"י לחזור בו וכן הי' ר"י אומר מי שחייב לחבירו שבועה וא"ל דור לי בחיי ראשך וקבל עליו א"י לחזור בו ומבואר דאיירי בלא קנין דומיא דדור לי בחיי ראשך ואפ"ה א"י לחזור הרי דזה ל"ה תרתי לריעותא כיון דשם אחד הוא דבעי ג' דיינין והוא מקבל אחד במקום שלשה. ונראה כיון דהש"ס לא הביא התוספתא הלזה למותיב מיניה על ר' יוחנן דהא בש"ס פליגי ר"י ורל"ק דר"ל סובר במחלוקת דר"מ ורבנן שהוא לפני גמר דין אבל לאחר גמר דין דברי הכל א"י לחזור בו ור"י אמר לאחר גמ"ד מחלוקת ומסיק הש"ס משמיה דר"נ לאחר גמ"ד מחלוקת