אמרי בינה חושן משפט מח

ממש בפרט כשנו"נ ביד והוציא מרשותו להפקר הוי כהגביה להזיק דהשבה בעי למיעבד וצ"ט בזה ומ"ש ההפלאה שם דמה נ"מ בין לאו אחד או ב' או ג' לאוין כיון דא"ב מלקות מצינו כמה פעמים כעין זה כמו בלאו דבל תאחר דעובר בעשה ברגל הראשון ובב"ת אינו עובר עד עבור ג' רגלים אף דל"ש בו מלקות וכן הרבה פעמי'

סי' כג הב"י (סי' ט"ו) הביא תשובת הרשב"א דאע"ג דמציא' חשו"ק אין מוציאין בדיינים מ"מ שכר פעולתו שיש לו ביד אחר מוציאין בדיינים וכתבו הב"ח והכנה"ג ללמוד ממה שהביא זאת כאן דהיכא דבא לפני הדיין תחילה שהוא רק גזל מפני דרכי שלום מקדימין דינים אחרים מלפניו לא כן שכירות קטן שהוא דאורייתא ומזה הכריע בקצוה"ח דלא כתשובת שבות יעקב שכ' (ח"ת סי' קנ"א) בב' שתבעו זה לזה ונתחייבו שניהם לישבע אחד מהם שבועה דרבנן ואחד מהם שבועה דאורייתא דאין להקדים להשביע לזה שנתחייב שבועה דאורייתא תחילה ילה דאין דין קדימה מכח חומר השבועה ויש לעשות גורל מי נשבע תחילה והקצוה"ח כ' כיון דאין יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע ההיסת ודומה למציאת חשו"ק נזקקין תחילה להשביע למי שנתחייב שבועת התורה דיורדין לנכסיו אם א"ר לישבע. ובדבריו מופרך ראיות הש"י שם דכ' ראיה דאין להקדים להשביע מתחילה מפני חומר השבועה מש"ס שבועות דשאל מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ולא אמר דנ"מ לענין קדימה א"ו דאין קדימה מפני חומר השבועה ולמ"ש הקצוה"ח עיקר הטעם להקדים להשביע מי שנתחייב מה"ת משום דנחתינן לנכסיו באם א"ר לישבע א"כ נכלל זה במה דקאמר שם בש"ס דבדאורייתא נחתינן לנכסיו ובדרבנן לא נחתינן ומזה בא התולדה לתת דין קדימה להמתחייב מדאורייתא הואיל דהוי חיוב גמור ונחתינן לנכסיו והיכא דיורדין לנכסיו בדיני דדבריהם שוין לדיני תורה ממש ונזקקין למי שבא תחילה כמ"ש הקצוה"ח

עוד הביא הש"י שם ראיה מש"ס שבועות (דף מ"ג) ה"ק מי נשבע תחילה מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון אף דהתם הלוה נשבע שבועת התורה כדין מוב"מ והמלוה נשבע רק מדרבנן אפ"ה לא עלה על דעת המקשן שיהי' לו דין קדימה עד שהקשה מי נשבע תחילה ולדברי קצוה"ח ג"כ אינו ראיה דבשבועת המשנה אף דהיכא דמשלם השומר וא"ר לישבע דאינו ברשותו ל"ש לומר דנחתינן לנכסיו כיון דליכא נ"מ לענין תביעת ממון רק לשמא עיניו נתן בו מ"מ היכא דהוא בא להוציא ממון מן הלוה שוין לשבועה דאורייתא ייתא ויכול הלוה לומר דלא ישלם ולא ישבע עד שישבע המלוה מקודם. ובלא"ה אינו ראיה ואדרבה י"ל קצת ראיה להיפך דמצד הסברא יש להקדים למי שמחויב מה"ת ושאל התנא מי נשבע תחילה אם דין זה הוא כמו בכ"מ להקדים לדאורייתא ולא נעשה תקנה לרמאי וגם לא ניחוש לשמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה כמ"ש רש"י ואמר שמתחל' ישבע מי שהפקדון אצלו דחיישינן לשבועה לבטלה וגם שיראה בעיני עולם שנשבע לשקר דאף דמה"ד הוא כשר דתלינן דבדדמי עשה שומא ולא דקדק במה שאינו לפניו חשו חכמים שלא יחשבהו במזיד וכמ"ש בש"מ ב"מ (דף ל"ה) ועי"ש בש"מ משם הריטב"א וז"ל וק"ל ותפ"ל דהכי דינא שישבע המלוה תחילה דאין המשכון ברשותו כדמוכח לעיל וי"ל כיון דשבועת מלוה דרב הונא אינה אלא לחששא ותקנת' דרבנן הוא ושבועת לוה ש"ד הוה ס"ד דלוה קדים ומשתבע אם ירצו ב"ד קמ"ל תנא דע"כ ישבע המלוה תחלה כדי שלא יוציא הפקדון אח"כ עכ"ל. ומשמע מדברי הריטב"א לכאורה דיש קדימה למי שחייב לישבע מדאורייתא אולם הוסיף לומר דתליא ברצון הב"ד. ועיין בר"ן שבועות שם משם הרמב"ן הא דלוה הוי מוב"מ דאם המשכון ביד המלוה א"ח עד דמהדר ליה משכניה וכיון דא"י אם אבד או לאו הוי כנ' לית לך ונ' לא ידענא דפטור וכ' כיון דמודה בעיקר החיוב ואם באמת אבד חייב אעפ"י שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מוב"מ הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דיליה הודאה גמורה הוא. ולדבריו כיון דרק ע"י דנאמן בשבועה דא"ב מוב"מ הוא א"כ כל זמן דלא איתברר בשבועתו דהמשכון א"ב אין הלוה חייב שבועה א"כ ודאי קשה כמו שהקשה הריטב"א דהכי מה"ד שישבע המלוה תחילה דא"ב ועיי"ש בר"ן מה שהקשה על הרמב"ן ואי"ה יבואר בדיני הלואה אכ"מ וראיתי בס' שער משפט (סי' כ"ד) שהוכיח מדברי הריטב"א הנ"ל דחולק על הגאונים המובא בתשובת מיימוני מובא שם בב"ח שפירשו נזקקין לתובע תחילה אם ראובן טוען על שמעון ושמעון טוען על ראובן ושניהם כופרים זה לזה משביעין את הנתבע תחילה דלדבריהם הו"ל להריטב"א לתרץ כיון דהמלוה תובע תחילה את הלוה מותר המעות והלוה כופר נזקקין להתובע תחילה להשביע את הלוה. ואינו מוכרח כיון דחייבהו. חכמים שבועה מטעם דשמא עיניו נתן בו ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וחששו שמא נשאר בידו המשכון וסובר הריטב"א או כדעת הרמב"ן הנ"ל דא"ח הלוה עד דמיהדר ליה משכניה וכיון דכל החיוב תליא בתנאי דנאבד המשכון ל"ש כאן דנזקקין לתובע תחילה לכך הוצרך הריטב"א לדחוק א"ע כיון דשבועה אינה אלא לחששא ותקנתא דרבנן ושבועת לוה הוא מה"ת הוה ס"ד דתליא ברצון ב"ד. ואף אם סובר כדעת הר"ן שבועות שם דאף אם בודאי הוא בידו דהמלוה אעפי"כ חייב הלוה לפרוע העודף דאף דהמלוה עובר בלא תחמוד אפי"ה ממונא אית ליה גביה דלוה מ"מ לא שייך לומר דנזקקין לתובע תחילה דמ"מ כיון כמו דאין נזקקין לכוף להלוה שיפרע להמלוה כ"ז דעובר על לא תחמוד כמ"ש הר"ן שם ולכך צריך הריטב"א לומר משום כיון דמה"ת חייב הלוה לישבע ושבועת המלוה הוא רק מתקנתא תליא ברצון הב"ד ואין ללמוד משם למ"א

ועיין רדב"ז (ח"ג סי' תר"כ) בראובן שהלו' לשמעון מנה על משכון וגם נתן לו כ"י וכשבא לפדותו כפר ראובן במשכון ותובע חובו וזה מודה לו במנה אלא שתובע משכנו וכתב דישבע ראובן תחילה שבועת היסת שלא נתן לו שמעון משכון ואח"כ ישבע שמעון של"ה שוה משכונו פחות ממה שהלוה עליו ונפטר ועל הכ"י נאמן לומר פרעתי ולכאורה כיון שזה תובע אותו בהכ"י דחייב לו וזה אומר שיש בידו משכון א"כ נזקקין לתובע תחילה והי' מהראוי שהלוה ישבע תחילה. וצריך לומר דהלוה תובע אותו תחילה שרוצה לפדות משכנו ואף דליכא כפירת ממון כיון דמודה דחייב לו כדי דמיו של המשכון מ"מ כיון דרצה בגוף החפץ חייב לישבע היסת דזה הוי ככפירת ממון ועיין קצוה"ח (סי' ע"ג) לכך חייב המלוה לישבע תחילה דלא מסר בידו משכון ואח"כ נשבע הלוה ככופר הכל

סי' כד בש"ע (סי' ט"ו ס"ח) יש לדיין לדון דיני ממונות עפ"י הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת כו' והוא מלשון הרמב"ם (פכ"ד) מסנהדרין ובנתיבות תמה ע"ז הא אפילו ראה כשנעשה עד אינו נעשה דיין וראייתו עדיף מן כל אומדנא וכתב דלא מהני אומדנא רק לענין אורעי שטרא דהא בש"ס כתובות פרק הכותב קאמר בש"ס קרענא ס"ד רק לענין מרענא או לענין מיפך שבועה ולא להוציא ממון והא דמהני להוציא מיורשים דוקא כשהוא אומדנא לכל העולם ואין זה בגדר עדות אבל בדבר שהוא רק ידוע להדיין פסלו רחמנא בגזה"כ. והמעיין בדברי רמב"ם שם יראה דכ' אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה חפץ של המת מוציאו מן היורשים שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהדין אמת מבואר דעיקר תלוי בידיעת הדיין ושלבו ודעתו סמכה ואף אם לא נודע וידוע לכל רק להדיין יכול להוציא מיתומים. ובהל' שאלה ופקדון (פ"ו) כ' ג"כ והיה יודע הדיין של"ה המת אמוד והוסיף עוד באו עדים והעידו לדיין שאין זה אמוד אין מוציאין בעדותן מיד היתומים שאין זה ראיה ברורה ואומדן דעתן אינו אומד דעתו ואין לו לדיין אלא מה שדעתו סומכת מכל הדברים האלה מבואר דתליא רק באומדן דעתו של דיין אף שאינו אומדן דעת דכל העולם יכול להוציא מיתומים וע"כ צריך לומר דכיון דזה טוען ברי שהוא שלו ונותן סימנים מובהקין והיתומים אינם טוענין ברי והוי כמלתא דלא שכיח לגמרי דלא טוענין ליתומים. וכמ"ש תוס' כתובות שם וכ"כ הבעה"מ פרק הגוזל להוכיח מזה דלא טענין ליתמי נאנסו ועיי"ש במלחמות ליישב שיטת הסוברים דטענין מהך דרב מיאשיא דמיירי בהפקיד בעדים ויש לומר ג"כ אף להסוברים דאף מלתא דל"ש טוענין ליתומים שלא להוציא י"ל דזה הוי כלא שכיח לגמרי דכיון דזה אינו רגיל להכנס אצל זה שמת. וגם לבו של הדיין סמכה דזה המת ל"ה אמוד אין הדיין יכול לטעון טענת ברי בעד היתומי' מה שלבו סומך שלא כן הוא ולא סמכינן על אומדנא הזאת על עדים ואין לו אלא מה שדעתו סומכת דבזה אינו יכול לטעון בעד יתומים כטענת ברי ועיין סמ"ע (ס"ק ט"ז) דמה"ט אף בזה"ז מוציאין מיד יתומים כשלבו של דיין סמכה כמבואר בטוש"ע (סי' רצ"ז) ואף דבש"ע (סי' ק"ח) הביא השו"ע שני דיעות אם טוענין בעד יתומים מלתא דל"ש מ"מ זה הוי כלא שכיח גמור ולכך אף דדעת הרי"ף הוכיח הרמב"ן מלחמות ד' פ' הגוזל ומאכיל דטוענין עבור יתומים מלתא דל"ש מ"מ כאן כיון דלבו של דיין סומך באומדנתו דלא אמוד לא טוענין וממילא מוציאין ע"י סימנים מובהקין שנותן התובע דלאחר ל"ח ואם לקחו ממנו ע"כ יש לו מר"ק ג"כ וכיון דאף אם אביהן היה טוען שמא י"ל דמוציאין ממנו דבו"ש בצירוף חזקת מר"ק י"ל בכה"ג לכ"ע ברי עדיף ולא טוענין בעד יתומים טענת ברי: