אמרי בינה חושן משפט מז

אולם ברמ"ה ב"ב שם בנידון דאם המוכר ידע במומיה יבדחי לשלם להלוקה הוצאה דהולכה כשהודיע למוכר מטעם דינ' דגרמי כתב ומסתברא דכל היכא דאית ליה מדינא למשקל הוצאה משתבע כעין דאורייתא ושקיל מידי דהוה אמוציא הוצאות על נכסי אשתו ומכיר כליו וספריו ביד אחר עכ"ל הרי אף דמטעם תקנה ל"א נשבע ונוטל או מטעם דהוי ספיקא דדינא אם עשו תקנות נגזל בגורם או מטעם דלא נתכוין להזיק מ"מ נשבע ונוטל כמו מוציא הוצאות. וצריך לומר דשם הוי כמוציא ברשות חבירו כיון דידע שהוליכו למקום פלוני וידע מן המום ועיין סמ"ע (סי' י"ד) שם ובמ"ש הש"ך (סי' צ"א ס"ק כ"ג) משם אביו הגאון ז"ל והא דכ' הרמב"ם הלכות זכיה שא"ז נשבע ונוטל הוא משום אף דשם הוכרח לעשות עפ"י המנהג מ"מ ל"ה ברשותיה ובשליחותיה כיון דאז הי' לבה שלם עמו ול"ה דעתה שתחזור בה וה"נ בלך ואני אבא אחריך אף דחייב לשלם מטעם דהוציא עפ"י מ"מ ל"ה כהוציא ברשות די"ל אז היה דעתו לקיים הבטחתו משא"כ בידע מן המו' במקח דהי' לו להמוכר לאסוקי אדעתו שיוציא הוצאות ויחזור מן המקח הוי כירד ברשות ובשליחותייהו קעבד ודינו כמו מוצי' הוצאות על נכסי אשתו. אולם ממה דהטור (סי' רל"ב) כשהביא דברי הרמ"ה השמיט זאת ולא כתב שישבע ויטול כמה הוציא נראה דמדמה להא דחזרה בה היא דאף דחייבת לשלם ההוצאה מ"מ אין דינו שישבע ויטול כמו שכתב הרמב"ם וצ"ע לדינא

סי' כב הא דמבואר ש"ע (סי' ט"ו ס"ב) דמקדימין דין יתום לדין אלמנה. יש להתבונן אם יתום מאב דוקא בכלל זה או אף ביש לו אב רק שהוא יתום מאם הוא בכלל זה להקדימו. וראיתי בס' רביד הזהב פ' משפטים ע"פ כל אלמנה ויתום שהביא משם ר"פ בהגהות סמ"ק שכתב דגם יתום מאם הוי יתום וכתב ומדברי רשב"ם (סי' תנ"ד) אין נראה כן וצ"ל רשד"ם וכן מבואר שם סי' הנז' לענין דמעות יתומים להלות בא"ר דיתום מאם אינו בכלל זה ובכנה"ג יו"ד (סי' קס"א) כ' ע"ז שלא שמענו זה אבל כבר הורה הזקן. ולכאורה נראה להוכיח מספרי פ' כי תצא וכן כתב רמב"ם (ס פ ך') הל' סנהדרין דמה דכתוב בתורה לא תטה משפט גר יתום היינו דאם הבע"ד הוא גר עובר בב' לאוין ואם היה יתום עובר בג' לאוין. וגר לא משכחת שלא יהיה יתום מאב דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי וא"כ גר הוא בכלל יתום מאב ומה נתוסף לאו אם הוא יתום הא לעולם הוא יתום מאב א"ו דאם הוא יתום גם מאמו הוסיפו התורה ללאו. ועיין בעל הטורים פ' כי תצא ע"פ לא תטה דכ' דלכך כתיב גר יתום ול"כ גר ויתום לומר לך גר שנתגייר כקטן שנולד אבל עכ"פ לא יחלוק על הספרי דאם הוא יתום גם מאמו עובר עוד בלאו שלישי. אך י"ל למ"ש עוד שם ר"פ ומיקרי יתום כ"ז שאינו יכול לפקח על נכסיו א"כ גר גדול שיכול לפקח בנכסיו אינו בכלל יתום. ושפיר י"ל דרק יתום מאב הוי בכלל זה אבל יתום מאם ונשאר לו אב שיפקח בנכסיו אינו בכלל יתום ובגר משכחת שאם הוא גדול אינו עובר רק על שני לאוין אם הטה את דינו ואם הוא קטן באמת לעולם עובר בג' לאוין כיון דהוי יתום מאב דקטן שנולד הוא

והנה בהנך לאוין דלא תעשה עול במשפט ולא תטה משפט כו' יש להתבונן מדוע לא מנה אותן הרמב"ם (פי"ט) מסנהדרין כשמנה קס"ח לאוין שא"ב כרת ומיתה ביד"ש ולוקין עליהן למה לא חשב ג"כ הנך שלשה לאוין ואף די"ל דאם הטה את הדין וטעה חייב לשלם כשנו"נ ביד וא"כ הוי לאו הניתן לתשלומין כמו גזל ואונאה ולקיחת שוחד והכלל הוא היכא דאיכא ממון ומלקות ממונ' משלם ומלקי לא לקי ואם לא נו"נ ביד אף אם נאמר דא"ח לשלם מ"מ הוי לאו שאין בו מעשה ואין לוקין ע"ז הא מ"מ משכחת כשנו"נ ביד ובמקום דליתא בתשלומין דאז יש בו מלקו' וכגון דהנידון הי' בין הבע"ד על כלי ידוע שזה אומר שקנה ממנו בקנין המועיל ורצה לתת לו תשלומי החפץ וזה אומר שלא מכר והטה הדיין הדין להחזיק הכלי ביד המוכר ונו"נ ביד כגון שהי' מונח הכלי ביד הדיין או שהטה הדין להחזיק ביד הלוקח בעד תשלומי החפץ בזה נראה דהדיין עבר על הלאו במה שהטה את הדין ואף דליכא נ"מ לענין ממון ובודאי על פמש"פ אם הטה את הדין אינו עובר כמו בגזל וכדומה ורק על דבר השוה ממון כשהטה הדין בזה עובר על הלאו אולם מ"מ במה דיש נ"מ על גוף הכלי מי שיזכה בה זה חשיב תביעת ממון להמבואר בש"מ ב"מ (דף מ"ח) משם הריטב"א בהא דקאמר ר"ח שם כגון שיחד לו כלי לעשקו דקרא אשמועינן דאפילו בלא כפר במלוה ולא בשכירות שהם עיקרי החוב אפ"ה חשב כפירה לחייב קרבן כל היכא שזכה בשעבוד הכלי במעות או במשיכ' דלא להוי כפירת דברים עיי"ש ועיין עוד שם בלשון רמב"ן. ומזה הבאתי בהגהוהי לס' ד"ח דיני טו"נ (סי' א') ראיה לדינו של הקצוה"ח (סי' ע"ג) שחקר אם יש תביעה על חפץ ידוע שמכר לו ונשאר חייב לו ממון ורוצה לשלם לו והלה כפר ויש לתובע ע"א אם חשיב כפירת ממון לחייבו שבועה אע"ג דליכא דררא דממונא ואם היזק החפץ ל"ה נ"מ בדמים א"כ תביעתו אינו שוה ממון מ"מ כיון שזה רוצה בגוף החפץ חייב לישבע שבועת התורה וא"א זקיני מ"ו הגאון ז"ל בספרו דברי משפט שם פקפק ע"ז והבאתי דדבר זה תליא בדברי ריטב"א ורמב"ן הנ"ל דאם הוי לענין קרבן שבועה כפירת ממון במה שרוצה בגוף החפץ אף דליכא נ"מ לענין ממון ה"נ חייב לישבע שבועה דאורייתא להכחיש העד וכן נזכרתי שכיון לזה ש"ב הרב הגאון מו"ה אשר נ"י בראיה זו לדעת הקצוה"ח. ומעתה כמו דחשיב לענין חיוב ק"ש ולענין שבועה להכחיש את העד כמו כפירת ממון ממילא לענין הטיות דין ג"כ עובר בלאו דלא תעשה עול במשפט וליכא תשלומין בזה כיון דאף אם הזיק לו את החפץ אינו חייב להחזיר גוף חפץ רק תשלומין ובנידון כזה דליכא נ"מ לענין ממון ממילא חייב מלקות כשהיה בהתראה ונו"נ ביד דעשה מעשה

אך י"ל דאם נו"נ ביד אף דלא נתכוון לגזול מ"מ כיון שנתכוון להזיק לו א"כ נעשה גזלן בהגבהה דנטלו להזיקו אף דלא נתכוון לקנות כמבואר ש"ס ב"ק (דף צ"ח) דאם הגביה להזיק מגזל גזליה השבה בעי למיעבד ועיין ש"ך (סס"י שפ"ו סק"ח) שחולק על המרש"ל שם וסובר דכיון דבעי למיעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירה למקום שנטלה עיי"ש וה"נ דכוותיה כיון דנו"נ ביד הוי כנטל הכלי להזיק ובעי למיעבד השבה מעליא והוי בכלל גזלן וחייב לנתק הלאו וממילא כשמסר הדיין החפץ להבע"ד התובע הוי כמו שאבדה בידים והוא חייב מיד משעה שגזלה לקיים השבה או החפץ או הדמים והמעות אשר ביד בעל החפץ יחזיר להתובע וא"כ הוי בכלל לאו הניתן לתשלומין ולא משכחת מלקות ועיין רשב"א גיטין (דף נ"ב) שכ' שהגביה שלא ע"מ לקנות דמשמע בהגביה להזיק ל"ה גזלן ממש ועמ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני שומרים (סי' י') ומכאן ראי' לדעת הש"ך החולק על היש"ש הנז' כמובן דומה לזה כתבתי בהגהותי לד"ח דיני אבידה (סי' א') לתרץ קושית מה"ח על דע' הראב"ד בהשגות (פ"א ה"ג) דלכך אינו לוקה על לאו דלא תחמוד מטעם דהוי לאו הניתק לעשה א"כ כשנשרף החפץ ילקה ואיתא בתשלומין ל"ש בזה כיון שכבר נתן השוי' של החפץ והלאו הוא רק בשביל החפץ עצמו וכתבתי כיון שהמקח בטל הוי המעות שנתן בחוב או פקדון ביד בעל החפץ ושוב הוי לאו הניתן לתשלומין במה דנפקע החוב עיי"ש וה"נ דכוותיה כיון דבאמת מה"ד לא קנה החפץ ונשאר על המוכר קנין החפץ וחיוב החזרת מעות א"כ כשהדיין נו"נ ביד הוי כמו גזל גזילה והשבה בעי למיעבד החפץ או השוי' ועל המוכר נשאר החיוב ממון להחזיר והדיין כשנו"נ ביד מגזל גזליה ממש והשבה בעי למיעבד

ואין להקשות להמבואר ברמב"ם (פ"א) דתמורה דלכך לוקין בממיר ולא הוי לאו הניתק לעשה הואיל דהוי ב' לאווין וה"נ אם מטה דין גר דעובר על ב' לאוין בלאו דלא תעשה עול במשפט ולא תטה משפט גר א"כ ל"ה בכלל לאו הניתק לעשה ז"א דלגבי חיוב תשלומי ממון כיון שצריך לנתק בידים ולקיים העשה בזה מהני אף נגד ב' לאוין או מטעם נל"ט או מטעם דגלי לן קרא בממון דגזילה ממון משלם ומלקי לא לקי כמו שהארכתי שם בהגהותי בד"ח בזה. וה"נ כיון דבכלל גזלן הוא חייב לשלם ממון ועיין תומים (סי' צ"ז) מ"ש בהטעם השני שכ' הרמב"ם שם בתמור' דהלאו כולל יותר מן העשה דזה הוי רק בתמורה דהעשה נתקיים מאליו ולא היכא דמקיים העשה בידים ע"י מעשיו בזה תמיד הוי נל"ע וה"נ אף נגד שני לאוין וז"פ

וראיתי בפנים יפות מבעל ההפלאה פ' כי תצא דחתר לפרש קרא דלא תטה משפט גר יתום כגון שגר הוא היתום שהדין הי' אם הורתו בקדושה כגון שלא הפריש אביו ג"ח אחר הגירות והס' הוא אם הנכסים של בנו או של הפקר והטה הדין לומר שהוא יתום וראוי ליורשו וזכה בו הבן ואין כאן קלקל בדין כיון שב"כ וב"כ זכה או בתורת יורש או מהפקר וזהו בלאו דהכרת פנים ואם הטה הדין לחובה וזכה בו אחר אין הדיין חייב לשלם מדיני דגרמי כיון שאין ההיזק בא מיד אלא לאחר שזכה בו אחר אלו דבריו ויש לגמגם בזה לא מבעי' לדעת הרמ"ה בטור (סי' שצ"ו) בפורץ גדר לפני בהמת חבירו דאם נאבדה הבהמה חייב לשלם ה"נ דכוותי כיון דהדיין הטה הדין לומר שאינו יורש והוי כמו דהפקיר נכסיו כיון דהסיר שמירת הבעלים וסילק שם בעלים מן ממונו הוי כמזיק ממש אלא אף להחולקים וסוברים דפטור וכמבואר שם ברמ"א. היינו כיון דאז לא בא ההיזק במה דפרץ הגדר רק אח"כ במה שנאבדה הבהמה אבל בנידון כזה שפוסק הדיין וסילק שם בעלים מממונם והפקיע מרשותיה י"ל דכ"ע מודים דבזה הוי מזיק