אמרי בינה חושן משפט תעו

שכ' אאמ"ו ז"ל בדיני חמץ (סי' א') ואם כן נימא דערלה גם כן כיון דיש לו זכות זה עכ"פ לשרוף וליהנות מן האפר אינו כמוכר האיסור הנאה ונהנה ממנו כיון דאינו מכר רק צד ההיתר שיש לו שיעשה ממנו אפר וע"ז כ' ריטב"א דהשתא לית ביה ממון והתועלת לעשות אפר שווין בו כל אדם ולאחר קיום המצו' כששורף לאו דידיה נינהו וכל הקודם זכה היינו כיון דבעינא בלתי אפשר להנו' רק כשיעש' גוף אחר לית זכיה בזה לבעליו יותר מאחרי' כיון דאין גופו ממון והוי רק כגור' לממון וכמו שטר ואף אם גל"מ כממון כדסוב' ר"ש והגונב קדשי' שחייב באחריו' חייב כפל וכ' רמב"ן דהוי ככיס מלא מעות מ"מ בשורף שטר פטור כמבואר ב"ק (דצ"ח) דאינו עיקרו ממון כן נמי איסור הנאה ואף דבשור הנסקל הנגנב מבית שומר דהיה יכול לומר הרי שלך לפניך חייב כפל משום דעכ"פ הוי כממון לגבי השומר דיכול לסלק כמו שהוא בעינא לבעלים ולומר הרי שלך לפניך. אבל דבר שאסור בהנאה אף שיש לו תועלת לעשות אפר מ"מ בעינא אין בו תועלת לכן לית ליה זכיה בו וכשנעשה אפר הוי גופא אחריתא כל הקודם זכה ואף דקאי בחצרו וזכי ליה מ"מ עכשיו יכול כל א' לזכות דאינו בעולם ולא הוי גול"מ ולומר שתתקדש בהנאה זאת שיהיה עכ"פ בידה לשרוף ולזכות באפר אינו מקדשה בהנאה הזאת. ובאם אומר לכשיהיה אפר ותזכה בה תהיה מקודשת ע"ז קאמר הרשב"א דכיון דהוי גופא אחרינא ל"מ בידו ועוד אף אם לא נרצה לחלק בזה מ"מ דוק' באומר לשיהיה ובלא"ה לא לכן קתני המקדש בערלה אינה מקודשת היינו עם גוף הערלה אבל אם אומר שמקדשה בהנאה הזאת שיהי' בידה לעשות מזה אפר ולזכות אפשר באמת שמתקדשת אחר כך

ואף דמבואר ברשב"א בתשובה (סי' תר"ב) באם נדרה הנאה מראובן ואח"כ קדשה דאינה מקודשת כיון דבשעה שקבלה א"י לזכות ואינו שלה אין לה בו זכות ואע"ג שנשאלה אח"כ כיון דבשעת נתינ' לא זכת' שוב א"י לזכו' והוי לה כסף קידושין כפקדון בידה כאותו שאמרו המקדש אחותה עיין שם וברמ"א היינו שם כיון דמקדשה שתתקדש מעכשיו וזה בלתי באפשר אבל באמת אם היה אומר שתתקדש לאחר שתשאל על נדרה ונשאלה אחר כך מתקדשת. אבל בקדשה סתם בלתי אפשר לחול דהוי כפקדון ואף דנשאלה אחר כך על נדרה ודעת רשב"א נדרים דאם אוסר עליו פירותיו אף דהוי הפקר וכל הקודם זכה מ"מ אם אחר כך נשאל על נדרו חייב להחזיר דחכם עוקר הנדר מעיקרא מ"מ לענין קידושין כיון דלא קדשה רק שיחול הקידושין עכשיו ועדיין לא נשאלה נעשה הכסף פקדון ושוב אינו חל למפרע אף אחר התרת הנדר אבל באומר שתתקדש בהנאה הזאת שאם תשאל יהי' למפרע כסף קידושין שלה אפשר שמודה הרשב"א דמהני כמו באם אומר לכשיהיה אפר דמספקא ליה אם מהני ואף אם באומר לכשיהיה אפר דל"מ מטעם דכי קלי גופא אחרינא אבל בנידון דתשובת רשב"א ז"ל אם אומר שתתקדש אף בגוף כסף קידושין שתזכה למפרע אחר שתשאל על נדרה י"ל דמהני ואף דעכשיו אי אפשר לזכות מ"מ אחר התרת נדר מהני זכייתה למפרע וצ"ע בזה

והנה למה שכ' הקה"י בכוונת תוס' ע"ז דלכך ל"מ הקידושין באיסורי הנאה מטעם דאי עביד לא מהני לכאורה י"ל למה שכ' תוס' תמורה דלגבי איסור שבדה מלבו כמו נדר ושבוע' אי עביד מהני ועיין סמ"ע (סי' ר"ח) מה דהקשה שם על רמ"א דכ' בנשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר דמהני מדברי רמ"א יו"ד (סי' ר"ל) ובאחרונים שם אם כן לגבי כסף קידושין אם שניהם יודעין מהאיסור ובכ"ז קדשה ונתרצה לזכות נימא אי עביד מהני ולמה לא חשש הרמ"א להחמיר בקידושין אלא ודאי דסובר דלא יש שום זכיה אף בעבר ולא מטעם כל מילתא דאמר רחמנ' לא תעביד אי עביד לא מהני דמה"ט הי' לנו להחמיר לגבי איסור שבדה מלבו ורציתי לומר דהא בלא"ה יקשה אם נאמר בכוונ' תוס' ע"ז דמטעם אי עביד לא מהני הוא אם כן יקשה לאביי דסובר אי עביד מהני יקשה ממתניתין דמקדש בערלה דאינה מקודשת וכן הקשה בס' א"מ. אך י"ל למה שכ' בס' טורי אבן ר"ה (דף כ"ח) בהא דס"ד דמצוה ליהנות ניתנו אם תקע בשופר של עולה לא יצא דלאו מטעם מצוה הבא' בעבירה הוא רק מטעם אי עביד לא מהני ואף לאביי מ"מ כיון דלא אזהיר רחמנא להדיא שלא לתקו' בהן רק דאזהיר שלא להנות מן ההקדש ואם נאמר דלא יצא אין כאן איסור כלל וכסברא הזאת כתב הרמב"ן ורשב"א יבמות (דף ק"ג) דאם נאמר דהנאה שיש לה מן החליצה אסורה לכתחילה היה לנו לומר דאף בדיעבד לא מהני כמו בתקע בשופר של הקדש וכוונתו דאביי דסובר דכיון דלוקה הואיל דעבר אמימרא דרחמנ' לכך מהני אבל היכא דנוכל לתקן האיסור מכל וכל דאם נאמר דלא מהני לא יהיה שום איסור ואף על מימרא דרחמנא לא עבר מודה אביי דלא מהני כדי שיתוקן האיסור מכל וכל ועיין מה שכ' בהגהותי בדברי חיים דיני מכירה (סי' כ"ט) בסופו בזה דדוקא כשנשבע שלא ימכור ולא יגרש דהיינו על שם מכר וגירושין בזה כתבו תוס' דלגבי איסור שבדה מלבו אי עביד מהני כיון דאף אם לא יהנו מעשיו מ"מ כבר עבר אמימרא דרחמנא והמעשה דהיינו הקיום הדבר איננו מתועב בעצמותו משא"כ אם נשבע שלא יתקיים הדבר בזה כיון דאם לא יהני לא יעבור על שבועתו בזה אף לאביי אמרינן דלא מהני ואם כן י"ל במקדש באיסור הנאה כיון דכל מה דאסור הוא שלא ליהנות מאיסור הנאה וקידושין הוי כמכר בזה אף אביי מודה דלא מהני כיון דכל עיקר הנאה הוא בקיום הקידושין וכשנאמר דלא מהני ואינה מתקדשת בזה לא עבר כלל אף על מימרא דרחמנא. ולפי זה גם בנודרת הנאה מהמקדש לא מהני גם כן אף לאביי ואף דהוי איסור שבדה מלבו כיון דיתקן האיסור מכל וכל דאם לא מהני ממילא ליכא שום איסור. שוב ראיתי בס' דו"ח לרבינו עקיבא איגר ז"ל במערכה (י"א) דכתב כן בכוונת תוס' ע"ד הנ"ל עפ"י סברת הט"א הנז' דבכה"ג אף לאביי לא מהני דאם אינה מקודשת ממילא לא נהנה והביא דברי הגהות מל"מ (פ"ה) מאישות דהקשה אמאי בכ' גט על איסו' הנאה כשר נימא גם כן דאינה מגורשת שכן נהנה וכ' דל"ק למה שכ' תוס' תמורה שם דבגט לא שייך כלל סברא דאי עביד לא מהני דבכל ענין מתיר דאתקש למיתה וכ' עוד דלפי דעת הסוברים ברמ"א (סי' ל"ב) בכתב שטר קידושין על איה"נ דמקודשת על כרחך דלא ס"ל סברת התוס' ע"ז הנז' ע"ש

אך לענ"ד נראה דסברת הט"א אין ענין לדברי תוס' ע"ז ולא למקדש בשטר מאיה"נ. דהא באמת דברי רמב"ן יבמות וט"א הנז' צריכין ביאור דמה איכפת לן במה דלא מהני גבי מעיל' דהקדש הא בכל איסור הקדש דהוא בשוגג נימא דלא מהני ולא קנה וממילא לא מעל וכבר עמד ע"ז בס' ח"ש. אולם הדבר פשוט וכמו שכ' גם כן אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני ר"ה דדוקא אם נתכוין להוציא מרשות בזה חייב על כוונת הזכיה אבל בתוקע בשופר דתקיע' בעצם לא הוי שימוש ואין מעילה בקול רק הואיל דרוצה לצאת בתקיעתו ידי חובת מצוה בזה הוי שימוש מעליא לכך כיון דאם נאמר דלא יצא לא עביד כלל בשימושו אמרינן דאינו יוצא לסלק האיסור מכל וכל וכן בחולצת סנדל של ע"ז דלא הוי הנאה בעצם רק מה דמתירה ואם אין החליצה מתירה לא הוי שימוש של הנאה מה שאין כן בנתכוין להוציא מרשות בזה אף דאם נאמר דלא קנה מ"מ נתחייב על מחשבתו. וכן באמת מבוא' מדברי תשובת רשב"א (סי' קע"ח) בהא דאמרינן בע"ז דמדאגבהה ישראל קנה ונעשה ע"ז ש"י וכן בנתכוין לזכות בחמץ בפסח דעובר על בל יראה ובע"ז זכה בו ליאסור בהנאה לעולם ואף דאי אפשר לזכות בו לכתחילה ואין אני קורא בו חמץ של ישראל מ"מ כל שרוצה לזכות בו זכה בו לאסור בהנאה ולעבור בו וכן בע"ז כל שדעתו לזכות בה ע"ז דישראל קרו ביה עד שיבטלה גוי עד שלא הגביה ישראל לזכות בה עיין שם וה"נ דכוותיה כל שנתכוין לזכות מעיל וממילא הה"ד לגבי קידושין כיון שנתכוין לזכות בה על ידי איסור הנאה והוי כמוכר איסור הנאה דעובר מן התורה אף דהמכירה לא מהני כלל והא ראיה דהא אין זה דמיהן ואם מכר לישראל הוי גזל וכ"כ אם מכר לנכרי ולא זכה בהמעות ומ"מ אסור למכור וכמו כן אף אם נאמר דלא מהני הקידושין מ"מ עבר אמימרא דרחמנא ומהראוי לומר לאביי דאי עביד מהני ושתתקדש לו דבזה לא מסלקינן האיסור מכל וכל דאף אם נאמר דלא מהני מ"מ עביד איסור שהוציא איסור הנאה בתורת כסף וכמוכר איסור הנאה ורק לרבא שייך לומר אי עביד לא מהני ואם כן ממילא שוב י"ל במודרת הנאה דהוי רק איסור שבדה מלבו דבזה אי עביד מהני דכמו כן תתקדש כיון דיש לה תועלת בזכייתה באיסור הנאה אלא ודאי דמצד דלא מהני גוף הזכי' ולא יש שום תועלת לזכייתה ולא הוי כסף קידושין

ולפי מה שהעליתי דכיון דנתכווין להוציא ולהקנות האיסור הנאה אף אם נאמר דאי עביד לא מהני מ"מ כבר עבר אמימרא דרחמנא שוב י"ל גם כן הא דמהני בשטר קידושין על איסורי הנאה הטעם כיון דגלי לן רחמנא לגבי קידושין דאי עבד מהני כמו אלמנה לכה"ג מדכתיב לא יקח ולא יחלל דתפסי בה קידושין כמבואר תמורה שם ומה"ט אמרינן בכל איסורין דגבי קידושין דאי עביד מהני כיון דגלי קרא נילף מיניה כמו שכ' רשב"א קידושין (דף ס"ז) ועיין נו"ב תנינא חאה"ע ואם כן כמו שכ' רבינו עקיבא איגר ז"ל דלכך לגבי גט כתב על איסור הנאה כשר ולא אמרינן אי עביד לא מהני מטעם כיון דאיתקש גירושין למיתה והיינו אף דכאן החסרון הוא בגוף הגט מ"מ לא גרע האיסור מזה ממה דגוף ועצם הגירושין הוי איסור כמו באונס שגירש דאעפי"כ מהני מטעם דאיתקש למיתה