אמרי בינה חושן משפט תעה

יכול לנתקו ולהביאו אצלו משום דבעינן כריתות וליכא כמבואר ש"ס ב"מ (דף ז') וברש"י שם הבדלה שיהיו מובדלים זה מזה ואם אינו מקנה בדרכי הקנאה יש כאן שיור ואף די"ל כיון דמתגרש' אף בעל כרחה ממילא שוב זכתה בהגט ויש כריתות מ"מ מניין לנו לומר שהגט והכריתות יסבב הקנין אלא ודאי אף דכתי' נתינ' מ"מ צריך שיהיה באופן אם תרצה מדעתה לקנות יהיה לה בו צד זכיה וקנין וכמו שכ' לעיל (סי' ז') [וראיתי לכבוד הגאון המנוח בעל ז"ר ז"ל (ח"ב סי' ל"ו) שכתב גם כן דגבי גט אשה אין צריך לקנות הגט כלל כמבואר מדברי רש"י עירובין (דף צ"ב ע"ב) בד"ה אינה מתגרשת כו' דגט אינו קנוי לאשה עיין שם בדבריו ובעניי לא ראיתי שם מדברי רש"י שום משמעות לזה כאשר ישפוט כל מעיין ואדרבא יש להוכיח מדבריו דבעינן קנין ממש ויש לי אריכת דברים בענין יכול לנתקו בדברי ש"ס ב"מ הנז' ותוס' כתובות (דף ל') ובדברי הש"ך (סי' קצ"ה) אין עת האסף פה]

והא דכתבו על איסורי הנאה דכשר הוא משום דנתינה גם כן סגי ואין צריך שיהיה בו דין ממון כמו שכ' תוס' גיטין (דף כ') אבל לעולם אם יש בו דין ממון צריך להקנות גם כן וראיתי בקצוה"ח בספרו אבני מלואים (ח"ב סי' קל"ט ס"ק י"ג) שכ' שוב שנית ביתר ביאור דבריו דשטר מתנה והקנאה כתבו על איסה"נ פסול משום דכ' ואקח את ספר המקנה. ולא ידעתי אמאי הא כמו דנתינה מקרי אף שהוא פחות משוה פרוטה ואף איסה"נ כן נמי קרינן ביה ואקח את ספר ומש"ש דאף להסוברים דבאיסור הנאה אית ביה משום זכיה מ"מ אסור הוא לזכות בו וכל שאינו רוצה לזכות בו לא קרינן ביה ואקח גם זה אינו מוכרח כאשר יבואר לקמן. ומה שהקשה שם בתוס' ב"מ (דף מ"ז) דקונין בכלי אעפ"י שאין בו שוה פרוטה משום דונתן לרעהו נתינת מנעל ולא נתינת ממון כמו גבי גט אם כן מ"ש גבי גט דכתבו על איסה"נ דכשר ולגבי חליפין לא מהני באיסורי הנאה אלא ודאי מה"ט דגבי גט לא בעי זכיה בגוף הגט אלא נתינה סגי כיון דאיתא בע"כ אבל חליפין בעינן שיקנה המקנה את הסודר מן הקונה כדי להקנות לו ואיסורי הנאה אין בו קנין וכבר כ' שם המהרש"א בתוס' ב"מ הטעם בפשיטות יותר דאע"ג דלא בעי בחליפין גם כן נתינה [היינו שיש בו ממון] מ"מ ממעטינן איסור הנאה מדכתיב נעל ע"ש. והיינו דבעינן דבר מסויים וחשיבות דכלי ואיה"נ לאו חשיבות הוא אף אם שוה הרבה

עוד כ' שם דמה"ט שטר קידושין פסול כתבו על איסורי הנאה אע"ג דבגט כשר ואיתקש הוי' ליציאה כיון דקידושין ליתא בע"כ ובעינן מדעתה איתא נמי בתורת זכיה כמו שאר שטרי הקנאה ופסול אם כתבו על איסורי הנאה וציין לעיין ברמ"א אה"ע (סי' כ"ח וב"ש וסי' ל"ב) הנה באמת מדברי רמ"א וב"ש שם נראה דאין לחלק בין שטר קידושין לגט וגם הרשב"א בתשובה כ' רק מצד חומרא חשש לדברי ירושלמי (פ"א) דקידושין דאין בו ש"פ כשר הואיל דראוי להשלים ולא נמצא בתשובת רשב"א הטעם דבקידושי שטר בעינן שיהיה נמי בתורת זכיה

ויען בחידושי לאה"ע כתבתי בעזה"י הרבה בזה ובמקדש באיה"נ בתורת כסף אביא כאן אפס קצהו השייך קצת לענין זה וזה דברי שם במ"ש האחרונים שם במקדש בדבר שהוא ס' אם אפרן מותר או לא דהוי ספק קידושין וכן ראיתי מכבר בתשובת יד אליהו דהעלה בעור ושיער דמת ישראל דהוא סד"ד אם אסור בהנאה דלענין קידושין הוי ספק ואמאי הא כיון דמס' אסור אין כאן כסף וכתבתי לדון למה שכ' הא"מ בטעם הדבר דבדבר שעיקרו מדרבנן דחוששין לקידושין לדעת הרא"ש דל"ג ממקדש במעמלה"ח דאי לאו מטעם גזירה היתה מתקדשת אף דלית לה הנאה שוה פרוטה דהיכא דיש כאן כסף לא בעי שיהיה לה הנאה אם כן יש לדון גם כן בספק איסור דלהך צד דשרי יש כאן כסף אולם הבאתי שם כו"כ ראיות דאף הנקרא כסף אם אין כאן הנאה אינה מתקדשת ויבואר אי"ה במקומו באורך ואינו ראיה כלל ממתנה על מנת להחזיר דשם תנאי מילתא אחריתא הוא. שוב הבאתי דברי בעל חות דעת ז"ל בספרו קה"י שכ' דלמה שכ' ריטב"א סוכה לגבי אתרוג דאיסה"נ חשוב שלו ע"כ אף דאסור לו למחות בהבא לזכות בו ומייאש נפשיה מזה מ"מ כל שלא בא ליד זוכה הוי שלו לענין שלכדה"נ וגם אם ילוה מנכרי ויגבה חובו מזה אינו חייב לפדות רק למכור אסור דזה הוי דרך הנאתו ובעבר ומכר לא מהני מטעם כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני וזה כוונת תוס' ע"ז ר"פ השוכר דכשם שאסור למוכרו אסור לו לקדש בו אשה ואף בדיעבד אי עביד לא מהני ובדבר שאין לו עיקר מה"ת לא אלם כ"כ לומר אי עביד לא מהני ודבריו נפלאים דנראה אף לדעת הריטב"א סוכה היינו דבר שהיה כבר שלו אבל לזכות באיסו' הנאה ושיהיה שוה ממון זה לא שמענו וברשב"א נדרים מבואר דאף ירושה ממילא לא חל והא דקתני במתניתין דב"ק (דף ק"ט) לוה ובעל חוב באין ונפרעין כ' דבעל חוב מהפקר זכה ועיין בש"מ ב"ק שם אבל ירושה לא שייך והר"ן דסובר שם דיורש גוף הדבר מ"מ מודה דקנין לא חל עליו וכבר האריך בזה אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני חמץ (סי' א' וח') ובריש דיני לולב. גם לא אדע לכוין דברי הקה"י וכן מה שכ' בנתיבות (סי' ער"ה) דכיון דלדעתו כ"ז שלא זכו אחרים הוי שלו לענין תועלת לוה ובעל חוב נפרע למה הוי הפקר שמתייאש בשביל דאינו יכול לעכב על אחרים מלזכות למה יתייאש כיון דמה"ד הוא שלו שוב יהיה אסור לאחרי' לזכות דגרמו לו היזק וכי משום דאסור הוא למנוע באחרים יהיו רשאין לזכות אם נאמר דנשאר זכות לבעלים. וראיתי למי שכ' דהריטב"א אינו חולק עם הרשב"א נדרים (דף פ"ה) דדוקא באוסר בקונם עליו דלאחרים ראוי הוא נפקע זכות הבעלים בשביל שאינם יכולין למחות כדי שלא יהיה להם הנאה מה שאין כן בערלה דאסור בהנאה לכל רשאי למחות בחבירו הבא ליטול דאין הנאה במחאתו דמצוה קעביד למנוע בחבירו שלא יעבור איסור ומצוה לאו ליהנו' ודברים אלו אין להם שחר כלל הא עכ"פ אינו ישראל ראוי לו ויכול ליקח ואינו רשאי למחות. אולם גם להך צד אם נאמר דנשאר לו זכות ותועלת לענין שלכדה"נ וללות למה לא יהיה בידו למחות בחבירו או בא"י שרוצים לזכות דמונע אותם מעבירה דגזל הוא בידם דיגרמו לו הפסד אלא ודאי דלא נשאר לבעלים שום זכות ובדעת הר"ן דסובר דקונם הוי כהפקר ובירושה ממילא סובר דיורש על כרחך סובר לחלק בין אוסר על נפשו דגלי דעתו לבין אם אביו אסרו עליו אבל לזכות בקנין לתועלת זה מודה הר"ן דא"י

והא דמבואר רשב"א קידושין (דף נ"ו) דהמקדש בערלה וכה"כ דאף דהוא מהנשרפין ואפרן מותר ויש באפרן שוה פרוטה מ"מ אינה מקודשת וכ' משום דהשתא מיהא לית לו דמים דאסור למוכרן ואי משום אפרן הא אינו בעולם ולכי קלי ליה הוי ליה כגופא אחרינא ולאו זה מה שקדשה בו ואע"ג בלאחר שאתגייר אמרינן כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי התם אין הגוף משתנה אבל כאן הגוף משתנה לגמרי לא ועוד דהתם דוקא באומר לכשיהי' ובלא"ה לא עיין שם ומשמע מזה דיש לו בעלים מדלא כ' בפשיטו' כמו שכ' ריטב"א שם משם מורו דכיון דהשתא לית בהו דין ממון אינה מקודשת דכי שרף להו לבערינהו לאו דידיה נינהו וכל הקוד' זכה באפרן משמע דרשב"א סובר דאפרן של בעלים הוא ויש לו זכיה באיסורי הנאה וכבר העיר בזה אאמ"ו ז"ל שם דיני חמץ. ברם י"ל דרשב"א דייק שהוא מהנשרפין והיינו דעומד לשרוף ולעשות המצוה וסובר דמי שהוא בידו אף דאין לו זכיה באיסור הנאה מ"מ לאחר שנעשה מצותן האפר ממילא שלו או באמת אינו שלו רק אחר שיזכה ומ"מ אף דאסור למכור כשהוא בעין טוה"נ מבחוץ יש לו שבידו לשרפן ולזכות באפרן ותתקדש בהנאה הזאת שיהיה בידה לשרוף וליהנות ולזכות בהאפר וע"ז מתרץ דלכי קלי גופא אחרינא הוא ולאו זה מה שקדשה בו והוסיף עוד דאף אם אמר לכשיהיה אפר לא מהני כיון דלא מקדשה בזה ואף אם אומר שתתקדש בהנאה הזאת שיבא לה אחר כך ויחול הקידושין על אחר כך כיון דבידה להביא לה הנאה הזאת מ"מ עכשיו לא מתקדשה בזה. וראיתי בס' קרמ"ר (פ"ה) מאישות דהקשה על הריטב"א וז"ל דמאחר דבידו לשורפן בחצרו וחצרו זכי לי' דל"ש השתא לומר כל הקודם זכה אם כן דין ממון אית לי' ודבר הגור' לממון כממון דמי אמאי אינה מקודשת

ולע"ד דברי הריטב"א עם דברי הרשב"א מותאמים יחדיו ידבקו ושניהם סוברים דאיסורי הנאה אינם של בעלי' ורשות לכל א' לזכות והאפר הנעשה אחר כך ומותר אחרי שנעשה מצותה אף דבא מסיבת איסורי הנאה מ"מ אחר שנעשה מצותן מותר כמבואר סוף תמורה מ"מ בעי זכיה מחדש רק דקושיתם היה שתתקדש אף דלא יש עכשיו נתינת כסף מ"מ יש הנאה למי שיש בידו לעשות מזה תועלת שאחר שישרף יזכה בהאפר וע"ז קאמר רשב"א כמו שכ' למעלה דלכי קלי גופא אחרינא הוא ואם מקדשה בגוף הערלה אף די"ל כמו דמצינו מס' בכורות (דף י"א) במקדש בפטר חמור וידעה האשה מזה תקדש במה דביני ביני דיכול לפדות בזה ואף דפ"ח אסור בהנאה מ"מ יכול למכור זכות זה לדעת רא"ש וטור יו"ד (סי' שי"א) והטעם דאינו נהנה מגוף האיסור רק שמוכר התועלת שהיה לו בזה שיפדה בשה וכנראה דמכירה מהני מעכשיו ודלא כמו שכ' בס' המקנה קידושין (דף נ"ה) וכבר כתבתי בזה בספרי (ח"ר סי' ד') דיני תו"מ דזה לא חשיב כנהנה באיסורי הנאה וכמו דיכול למכור קדשים קלים לר' יוסי הגלילי עיין שם וכן מבואר שם בש"ס בגונב פ"ח ש"ח דמשלם כפל וכ"פ הרמב"ם אף דקיי"ל דבר הגל"מ לאו כממון דמי מ"מ זה עדיף דבידו לעשות כל שעה ורגע ואין צריך להמתין זמן וכמו