אמרי בינה חושן משפט תעא

ושוטה ומאיש לא ממעטינן רק קטן וכמבואר בירושלמי ריש מס' תרומות דבר אל ב"י ויקחו לי תרומה כו' מאת כל איש פרט לקטן אשר ידבנו לבו פרט לחרש ולשוטה הרי אף דממעטינן לקטן מאיש צריך למעט עוד חו"ש מאת אשר ידבנו לבו ועל כרחך דחרש ושוטה בכלל איש הוא [ועיין שם בפירש רא"פ ז"ל הא דלא ממעט קטן נמי מאשר ידבנו לבו משום דבא למעט אף אם הגיע לעונת נדרים שיש בו דעת לנדב ור"י ס"ל אשר ידבנו לבו אפילו קטן ויש לדקדק בדברי רש"י ב"מ (סוף דף ע"א ע"ב) קטן לית ליה שליחות דכי כתיב שליחות גבי גדול כתיב בראוי לתרום שיהא הקדשו הקדש ודיבורו חל דגבי הקדשות ובנדרים איש כתיב וגבי תרומה מאת כל איש אשר ידבנו לבו ובספרי ח"ר דיני תרומות (סי' ח') הוכחתי קצת דדעת רש"י דלתקן טבל לא מהני אף בהגיע לעונות נדרים] וכיון דחזינן דשוטה בכלל איש הוא והה"ד חרש בכלל איש הוא ויכול אחר לזכות בעדו

ויש להוכיח מדברי ש"ס ב"מ (דף ח') דקאמר חרש קנה דקא מגביה ליה בן דעת הרי דמהני זכיה לחרש ואין לנו לחלק בין מגביה מציאה דשייך מגו דזכי לנפשיה זכה נמי לחבריה ואין צריך להוציא מרשות אחר לזכיה בעדו ולהוציא מרשות בעלי' כמובן מאליו. ועיין קצוה"ח (סי' רמ"ג ס"ק י"א) דגדול הזוכה לקטן הוא אפילו במציאה דליכא דעא"מ הוא משום דהגדול הוא דעת אחרת וכ' וכן מוכח להדיא ב"מ בשלמא חרש קנה דקא מגבה ליה בן דעת מבואר דגם במציאה כשזוכה בעדו גדול מהני משום דעת הגדול ודוקא חצר לא כיון דליכא דעת המזכה כלל בזה הוא דלא מהני בקטן. ואמאי לא הרגיש דמשם מוכח דזכין לחרש על ידי אחר ומ"ש חרש ומ"ש שוטה אם נאמר דאין זכיה לשוטה כיון דא"ד לקטן דאתיא לכלל דעת ממילא שוין הן ואף דעל ידי עצמו שיזכו בדעת אחרת מקנה מצינו דיש חילוק בין שוט' לחרש כמו שכ' הרמב"ם (פ"ד) מזכיה אבל החרש זוכה לעצמו כמו שביארנו הלכות גזילה ופירש הסמ"ע (ס"ק ל"א) כשאחרים מקנים לו כדין קטן ועיין בב"ח. אף שהוא דוחק דהא כ' שביארנו בהלכות גזילה ושם הוא רק מפני דרכי שלום וכמו שכ' הלח"מ שם על דברי המגדול עוז מ"מ על כרחך כוונת הרמב"ם לחלק בין חרש לשוטה. מ"מ כנראה לענין זכיה על ידי אחר אין לחלק בין חרש לשוטה ולא מצינו לחלק רק בחרש תקנו משום כדי חייו שמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין כמו בקטן בפעוטות כן בחרש רומז ונרמז ואולי גם לזכות ע"י אחר יש גם כן לחלק בין שוטה לחרש. אך מירושלמי הנז' דשאל מקודם על חרש והשיב איש אם כן שוטה דכוותיה איש הוא ומה דשאל אחר כך על קטן שלא הגיעו לעונת הפעוטות וא"ל דרכו להגדיל היינו אף לקטן בן יום אחד גם כן זכין מטעם זה וכמו שכ' הרמב"ם אבל חרש ושוטה שנקראים איש שוין הן לזכות על ידי אחר

ומ"ש הקצוה"ח וא"ל דאתי לכלל שליחות לכשישתפה דא"כ נכרי נמי לכשיתגייר א"ו מחוס' מעשה לא חשיב אתי לכלל ודוקא קטן דאתי ממילא לכלל שליחות ז"א דהתם מעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת ועיין תוס' גיטין (דף כ"ב ע"ב) דקטן ושוטה חשיבי בני כריתות אם הגדיל הקטן ונשתפה השוטה ובש"מ כתובות (דף פ"ב) כתב משם מצאתי כתוב ודוקא זבין איהו אבל יהבי לי' במתנה לא מידי דהוי אקטן דאמרו קטן מקני קני אקנויי לא מקני ושוטה כקטן לכל דבר הוא עכ"ד ובאמת מצינו דעת הרמב"ם וש"ע (סי' רמ"ג) לחלק דבקטן מהני דעא"מ ולרוב הפוסקים וכן המ"מ בדעת הרמב"ם הוא מדאורייתא ובשוטה לא מהני דעא"מ דאין לו יד כלל רק בזכיה על ידי אחרים שוין הן ולהסוברים דזכיה בעד קטן הוא דאורייתא מדכתיב נשיא אחד אם כן כמו דהיה אז קטנים ג"כ לא יבצר שהיה אז בישראל חרשין וקטנים והא דקאמר בש"ס פ' א"נ קטן אתי לכלל שליחות עכו"ם לא אתי לאו דוקא כיון דקטן אתי ממילא מה שאין כן חו"ש. ובנתיבות (סי' רמ"ג) הוכיח דהוי בכלל דאתי לכלל שליחות אף בשוטה דהא מן התורה שוטה מתגרשת ואמאי הא בעינן ויצאה והיתה כמבואר גיטין (דף פ"ה) א"ו דשוטה הוי גם כן אתיא לכלל הויה כמו קטנה והדברים מוכרחים בלא"ה מדברי תוס' גיטין הנז' וכן הרמב"ם הל' גירושין כ' דעבד פסול דלאו בני כריתות הוא וחשו"ק משום דלאו בני דיעה נינהו ועיין ב"ש (סי' קכ"ג ס"ק ה') ועיין טוש"ע או"ח (סי' רס"ו) במי שהחשיך לו בדרך דיתן כליו לחשו"ק שוטה וקטן יהבינן לשוטה דקטן אתי לכלל דעת ומבואר דשוטה גרע מקטן. וצ"ל דודאי קשה לצייר דכל השוטים יבאו לכלל דעת רק דבאמת כל השוטים יש סיבה המסבב לבלבול המוח לשבש דעתו ומביא אותו לשטותו בסוגים פרטים ואם נעמוד על הסיבה המסבב שטותו יש בודאי תרופה לרפאותו ומפרט הלזה חשיב אתי לכלל דעת ומ"מ יכול להיות שלא נעמוד על סיבת שטותו וישאר שוטה כל ימי חייו לכן לענין שבת קטן עדיף משוטה דקטן ודאי יבוא לכלל דעת ולכך יהבינן לשוטה אבל לענין זכיה מהני כיון דעכשיו איש נקרא ואם נעמוד על הסיבה אתי לכלל דע' על ידי תרופה אף דהוי מחוסר מעש' ושאני עכו"ם דהשתא כו' לכשיתגייר דעת אחרת כמובן מש"ס קידושין (דף ס"ב) ועיין ת"ש יו"ד (סי' א' ס"ק נ"א) דפתי הוא הנולד כך וזה באמת נגד השכל והמוחש שימצא לו תרופה ובש"ע (סי' רמ"ג) כלל כל מיני שוטים ומשמע אף פתי בתולדה מהני לו זכיה על ידי אחר. ועוד יקשה הא שוטה שיש לו שכל כמו הפעוטות דמבואר יבמות פ' החרש דיודעת לשמור גיטה דדבר תורה מתגרשת אף באם אינה יודעת לשמור עצמה דיש לה יד ומ"ש זאת מקטנה דיש לה יד ויש לה חצר והי' מהראוי לומר דמהני לענין זכיה לקטנה כמו דיש לה חצר ועיין פנ"י גיטין (דף ל"ט) לענין קטן שהגיע לצרור וזרקו אגוז ונוטלו דהוכיח בזכות דמהני דעא"מ מן התורה דהא לענין שיחרור ילפינן לה לה מאשה והה"ד בעבד קטן עיין שם בדבריו ואם כן נימא בשוטה כזה דיודע לשמור א"ע כיון דמבואר לענין גט אשה דכתיב ונתן בידה דיש לה יד יהני גם כן במזכה אותו אף שלא ע"י אחר רק בדע"א מקנה ומדכ' הרמב"ם והטור סתם שוטה משמע דכללו כל מיני שוטים המבוארים בהלכות עדות שהן בכלל שוטים לא מהני בהו דעא"מ. ובסמ"ע (סי' רמ"ג ס"ק כ"ט) כתב הטעם לחלק בין קטן לשוטה דקטן דמעשיו קיימין במטלטלין הוא דזוכה לעצמו כשאחרים מקנים לו מה שאין כן שוטה. ובאמת הא דמהני במטלטלין הוא אינו מן התורה רק משום כדי חייו ודעא"מ דקונה לרוב הפוסקי' הוא מן התורה וכיון דמהני בקטן למה לא מהני בשוטה כשיש לו יד

ובע"כ צריך לחלק בזה טובא דעל כרחך לא חשוב שוטה לדברים אחרים לבד מן לקבל עדותו רק אם עושה מעש' שטות בדבר אחד מן הדברים המבוארים בש"ס חגיגה אבל בדברים אף שהוא בפתיות ביותר לא נחשב לשוטה לענין זה שלא יזכה בעצמו ע"י דעא"מ וכן משמע מדברי המ"מ (פרק כ"ט) ממכירה דכתב ובפ"א דחגיגה נתבאר איזה שוטה והוא כל שעושה מעשה זר דרך שטות הרי דנקט דוקא עושה מעשה דרך שטות ולא נקט דעתו משובשת ביותר ואם כן הא דלשוטה ל"מ דעא"מ וכן מו"מ דשוטה דלא מהני ובקטן דמהני לענין שלא יכול המוכר לחזור היינו דוקא שוטה שעושה מעשה זר דרך שטות ושוטה כזה לאו בר מצוה הוא כלל והוי כבהמה כמבואר ברמב"ם (פ"ט) מעדות לכך אין לו יד ולא מהני דעא"מ אבל מי שהוא פתי ביותר לאו בכלל זה הוא ואף דהזכירו רמב"ם בהלכות עדות הוא רק לענין קבלת עדות. וכבר כ' הג"פ (סי' קכ"א ס"ק י"ב) משם מהרי"ט דלענין עדות כיון שצריך להעיד על מה שעבר כבר יש לחוש שמא נראה לו באותו שעה שהדבר כן ואינו כן ונתחלף לו אבל כשבאין לקיים דבר כגון מו"מ וקידושין וגירושין ומסברי ליה וסבר ואנו מכירין שהבין הדבר כגון זה לאו שוטה הוא והוא כפקח בכל מה שיעשה לפנינו [ועיין ח"מ אה"ע (סי' קי"ט) שהביא דעת רבינו שמחה לענין קבלת גט לא בעינן דעתה צלותא כמו בקטנה ודעת ר"א וראב"י דגדולה שא"ב דעת גרוע מקטנה דאתי לכלל דעת ובמ"מ (סוף פרק י') מגירושין כ' ועיין מה שכ' בפ"ב דדין הקטנ' שכל שאינה מבחנת בין גיטה לדבר אחר אינה מתגרשת והוא פי' מה שאמרו אינה יודעת לשמור א"ע כמוש"ש ומפני שידוע ההיקש השוטה לקטן בכמה דברים לא ביאר רבינו בכאן עכ"ל ומ"ש יודעת לשמור א"ע הא יש הפרש והבדל בין לשמור את גיטה ובין לשמור את עצמה ואם זה יהיה השיעור של יודעת לשמור את עצמה מה הוא השיעור של לשמור את גיטה דתהיה גרועה מקטנ' ואם סגי בצרור וזרקו אגוז ונטלו דהוא שיעור פחות ומבחנת ושוטה גדולה עדיפא מקטנה וכמו שכ' בתשובת רש"ל (סי' ס"ה) המובא בח"מ שם הא המ"מ (פ"ד) מאישות כ' גירסת הרי"ף גיטין (דף ס"ה) ואם כן סגי בקטנה גם כן אגוז ונוטלה ועיין ב"י (סי' קמ"א) ואם כן מה עדיפות דשוטה דפחות מזה ודאי לאו בכלל יודעת לשמור את עצמה היא ואם אגוז ונוטלה יהיה בכלל יודעת לשמור את עצמה מה הוא בכלל יודעת לשמור את גיטה אם כן הכל שוין ואולי ט"ס הוא בדבריו וצריך לומר יודעת לשמור את גיטה עכ"פ מבואר מדבריו דשוה השיעור לקטנה וכן כ' הב"ח שם והארכתי בזה בשו"ת בימי ילדותי לאאמ"ו ז"ל] ומ"מ אף חרש ושוטה גמור יוכל להיות דאתי לכלל דעת ומהני זכיה ע"י אחר

ומ"ש הקצוה"ח לדחות ראיית המ"מ מהא דמבואר בש"ס יבמו' פ' החרש פיקח שנשא חרשית אפילו כ' לה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה לזון בנכסיו דכיון דבשעת נשואין כותב לה כתובתה זכתה אפילו על ידי עצמה דזה אינו מתנה אלא כמו שכר שפחה לשמשו כמו שכ' בש"ס שם והמעיין בש"ס שם