אמרי בינה חושן משפט תע

שם ממון י"ל לענין הדין אינו חולק הרמ"ה על הרמב"ם דג"כ מודה דהברירה רק ביד הלוקח אם בקטן לקיים המקח או לתבוע הממון ולא למוכר דזכין לאדם שלא בפניו וכן בשוטה בזיכה לו על ידי אחר אם הוא עתים חלים אין המוכר יכול לבטל המקח רק הלוקח כשהוא חלים ונודע לו ורוצה לקיים המקח. ועיין רמ"ה ב"ב (פ' ג"פ סי' ט') במוכר שזיכה לו על ידי אחר בקנין סודר בלא נתינת דמים אפי' אמר בהדיא דניחא ליה לא מיחייב למיתב דמי' וצריך לעשות קנין בהקרקע וחל למפרע ואם כבר קבל הדמים כשהי' שוטה י"ל דלא צריך עוד שום קנין דאף אם שתיק ולא מיחה יש לומר דמהני דגלי דעתי' דניחא לי' בזכייתו. ויש לדון למה שכ' הרמ"ה ב"ב שם באם מכר וזיכה לו שלא בפניו על ידי קנין סודר כיון דהקנין הי' מדעתי' דלוקח נהי דאהני לי' ללוקח דאי ניח' לי' ללוקח בהני זביני לא מצי מוכר למיהדר ביה ואיגלאי מילתא דמכי קנו מיני' דמוכר קנה לוקח אלא כיון דאי בעי לוקח למימר לא ניחא לי בהני זביני לא קנה ואפילו לרבנן דאמרו זיכה לו על ידי אחר ושתק ולבסוף צוח קנה בעלמא מכי ידע שזיכה לו על ידי אחר ושתק קנה הני מילי גבי מתנה דלא מחייב מקבל מתנה ולא מידי אבל גבי מכר דמחייב למיתב דמים דהשתא לא עביד ולא מידי אמאי קא מחייבת ליה אשעת קנין וזיכוי ההיא שעתא שלא מדעת הוה הלכך אי עביד ביה בתר הכי חד מאנפי הקנא' מחייב ואי לא לא מחייב וכי אהני ליה קנין דמעיקרא דלא מצי מוכר למיהדר ביה ואהני ליה נמי דאי אחזיק בתר הכי א"נ מטי שטרא לידי' א"נ יהיב ליה דמי איגלאי מילתא למפרע דמעידנ' דקנו מניה קני לוקח לאחיובי בדמי דילה למוכר וכיון דמהני האי חזקה דהשתא לקיומינהו לזביני קנין גמור דלא מצי לוקח למיהדר ביה נמי לקנות השטר אגב ארעא דהא ל"ק לוקח עד השתא קנין גמור ע"כ דבריו וכבר הבאתי דבריו לעיל דיני הלואה (סי' י"א) יעיין שם ויש לומר בשוטה נמי אף אם בהדיא אמר דנ"ל מ"מ לא נגמר הקנין כיון שנתן לו הדמים בעת שטותו אף דהמוכר אינו יכול לחזור רק הוא מ"מ הלוקח יכול לחזור כשהוא חלים עד שיעשה קנין. ואם כן בהך דבר שטיא דהי' תו"ת חד כת אמרו כשהוא שוטה זבין וחד כת אמרו כשהוא חלים והלוקח הי' מוחזק ואמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא ועל זה אמר רב אשי דאם ליכא חזקת אבהתי' אמרינן כשהוא שוטה זבין וכשהוא שוטה זבן וע"ז דן הרמ"ה ז"ל דמשכחת אף בלית ליה חזקת אבהתיה רק במתנה שזיכה לו על ידי אחר גם כן אוקי ארעא בחזקת בר שטיא אבל במכר כיון דכל זמן שהי' שוטה לא הוי קנין גמור ומתלי תלי הקנין עד שיהיה חלים ויתרצה בהמקח אם כן אז ל"ה ע"ז שם קרקע וכמו בקטן דחל המתנה בכה"ג כמו שכ' הדרישה כן נמי לגבי תו"ת לא הוי ע"ז שם קרקע ול"א בי' אוקי ארעא בחזקת בר שטיא ומהני תפיסת הלוק' אף דעכשיו מתרצה בר שטיא בהמקח ואינו רוצה לחזור בו ולתבוע מעותיו מן המוכר הראשון מ"מ אז כשקנה הלוקח ממנו ל"ה ע"ז שם קרקע אלא שם ממון כיון דהי' יכול לתבוע מעותיו מן המוכר לו וכיון דיש כאן תו"ת ותרי אמרו כשהוא חלים זבין שפיר מהני תפיסה דל"ה אז שם קרקע כשמכר ואף דיש לחלק מנידון של הדרישה דבפעוטות אזלינן בתר השתא ואנו דנין לענין מכירתו שפיר כיון דיכול לבטל המקח ולתבוע מעותיו ל"ה שם קרקע רק שם מטלטלין מה שאין כן בנידון דרמ"ה הנז' עכשיו הוא ודאי קרקע כיון דעתה הוא חלים ורוצה לקיים במקחו שזיכה לו המוכר בעת שטותו אף דגם לדברי העדים המעידים שהיו חלים בשעה שמכר ממילא העידו שהיה אז בחזקת בר שטיא וגם השתא ראינו שהוא חלים וממילא מתרצה בקניית הקרקע שזיכה לו על ידי אחרים אף אם הי' אז שוטה וכת אחרת האומרת כשהי' שוטה מכר והשתא חוזר וחפץ בזכיה שזיכה לו המוכר הראשון מ"מ כיון שלא ידענו אם נעשה קנין בעת שהיה חלים לא נגמר קנייתו דדלמא קודם שמכר לא נגמר עדיין קנייתו וכיון דיכול למיהדר מהזכיה ולבטל הקנין הוי כמטלטלין ומהני תפיסת המוכר ואין לדון בזה לאוקמי קרקע אחזקת מר"ק ושוב מהני תפיסת הלוקח. והרמ"ה והרא"ש אינם חולקין על דינו של הרמב"ם דהמוכר שמכר לקטן וזיכה לו על ידי אחר אינו יכול לחזור ומהני הזכיה על ידי אחר שיהיה הברירה ביד הלוקח לחזור ולא להמוכר ועיין נתיבות (סי' קצ"ה)

וראיתי שם ביש"ש כתובות הנדפס מחדש שהביא גם כן דברי הרמ"ה הנז' משם הרא"ש וכ' ודברים של טעם הם ושם הניף ידו הגדולה להשיג על הר"ן שסובר דאם באו בעלי' הראשוני' שקנה בר שטיא מהם הקרקע מוציאין מן הלוקח כדי להחזיר להן שאף מבר שטיא היו מוציאין אם קנה בכסף או בחזקה דאם קנה בשטר הו"ל חזקה דאין עדים חותמין ול"ה מפקינן מחזקת ב"ש והוי מוקמינן בחזקת ב"ש בעדות מוכחשת והקשה עליו דאם כן אמאי אמר רב אשי ולא אמרן אלא היכא דאית ליה חזקת אבהתי' הו"ל למימר ל"א אלא שקנה בשטר וק"ו באית ליה חזקת אבהתי' לכך פירש דהמוכרים שלו א"י להוציא ממנו דחזקה אין עדים חותמין אלא כשבדקהו יפה שהיה חלים ואזלינן נמי בתר האי חזקה ולומר מכירתו מכירה אפילו היכא דאיכא עדות מוכחשת ואמרינן כשם שקנה כשהיה חלים גם כן מכר כשהיה חלים והעדים אחרים טעו שלא דקדקו יפה ואם הבעלי' הראשוני' מודים שמכרו לו כשהי' חלים ל"א כשם שהם מכרו לו בעת שהי' חלים מסתמא כך מכר הוא דל"א הכי אלא כשנוכל להפוך הענין ולומר ומה עתה כשהוא שוטה מכר דלמא נמי כשהוא שוטה לקח ולא דקדקו העדים יפה ואם באו הבעלים הראשונים אוקמינן על החזקה ומסתמא לא מכר אלא כדי שיתחייב בדמים ובודאי דקדקו עם עדים של אותו המכירה שהיו מכריו יפה ול"ה שוטה וגם לאו כל כמינם לומר שוטה הי' בעת שמכר לו דאם כן שויו נפשייהו כרשעים להוציא ממנו ממון שלא כדין ואם אחר כך כשלא נצרך למעותיו יחזיר לכך אם אין המוכר לפנינו בין שקנה בשטר בין שקנה בחזקה הוי מוקמינן בחזקת הלוקח והבעלים הראשונים לעולם אין יכולין לחזור ולומר שוטה היה כשקנה ממנו אפילו בלא שטר ע"כ תורף דבריו. והדברים קשים לשמוע ולהבינם אם נאמר כשהמוכר לב"ש א"נ לומר דמכר לו כשהוא שוטה ואינו יכול להוציא מידו דמוקמינן על החזקה אם כן הוי כמו שידענו בבירור שהוא שלו וקרקע בחזקת בעלים עומדת ולמה לא נוציא מן הלוקח ממנו כשיש תרי ותרי. ועוד באם המוכר לו מודה שמכר לו בעת שהיה חלים מה תוסיף כח לו יותר דאז מוציאין מיד הלוקח ממנו הא המוכר לא עדיף מעד א' וגם כיון דבלא"ה אין מוציאין מיד הלוקח מטעם דכשם דקנה בשטותו כך מכר האם בעדותו של מוכר שלא עדיף יותר מעד א' וגם ההכרח לו שיאמר שלא עשה כרשע למכור לשוטה כמו שכ' בעצמו מה יעדיף באמירתו באם א"נ לומר להיפך. ודברי הר"ן כשמערער המוכר דמוציאין כן כ' גם כן הרא"ה ז"ל מסברא כיון דלית ליה חזקה מנפשיה ואמרינן כשהוא שוטה זבן ורק כל היכא דלא אתו בעלים הראשונים לערער א"מ מיד הלוקח מספק דהא לא קים לן אי זבין כשהוא שוטה או כשהוא חלים וכ' שכן דעת רבו. וקושיתו על הר"ן דלמה נקט ל"א אלא דאית לי' חזקת אבהתי' גם לדבריו יקשה למה לא אמר לא אמרן אלא כשמוכר לפנינו ומודה שמכר לו כשהיה חלים וידענו מכ"ש כשיש לו חזקת אבהתי' כמו דהקשה על הר"ן דלמה לא אמרינן כשיש לו שטר מכר דשייך חזקה דאין חותמין אא"כ נעשה בגדול ועיין מה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' ל"ב) בדברי הר"ן הנז' ולא הבאתי כאן דברי היש"ש רק לסעד לדברינו כמובן. וראיתי שם בש"מ משם הר"י מיגאש ז"ל שכ' כשלית ליה עדי אבהתי' אלא ב"ש עצמו קנא' לקרקע זו יש לו לומר ששוטה הי' כשקנא' וכיון שכן אפי' נתברר ששוטה היה כשמכר' מכירה הוא שכשם שקנא' בשטות כך מכר' בשטות והא דמיא לחרש שנשא פקחת כשם שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה. ולא אבין דבריו אם נתברר שמכרה בשטות מה לו ללוקח בשדה זו ובא בלא טענה להוריד בנכסיו וזה נוטה קצת לדעת היש"ש אבל הדברים צריכין ביאור והבנה

ומדברי הרא"ש כתובות הנז' כשהביא דברי רמ"ה ז"ל במזכה לשוטה על ידי אחר במתנה דמהני סיים ואית ליה זכיה לשוטה מידי דהוה אקטן דאית ליה זכיה הואיל ואתי לכלל דעת וסיים גם זה היה עתים חלים הוכיחו בספר מחנה אפרים דיני זכיה ומתנה (סי' ל"ב) והקצוה"ח (סי' רמ"ג) דס"ל לחלק בין שוטה לקטן כיון דבקטן אינו אלא משום דאתי לכלל שליחות וכמבואר בש"ס ב"מ פ' א"נ וזה לא שייך בשוטה וזה שלא כדעת הרמב"ם (פ"ד) מזכיה דכ' סתם המזכה לשוטה על ידי בן דעת זכה ואינו מחלק שיהיה דוקא בעתים חלים ועתים שוטה וכן הטוש"ע פסקו בסתם שוטה דמהני לו זכיה על ידי אחר. והנה בהגהותי לספרו של אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני מכירה (סי' א') הרגשתי להביא דברי הירושלמי (פ"א ה"ג) דקידושין הא לך כסף שתצא שדך לחירות א"ל יוצאת שתצא שדך להפקר א"ל לא יוצאת מה בין זה לזה זה זוכה לבן דעת וזה לא זוכה לבן דעת הגע עצמך שהיה חרש א"ל איש הגע עצמך שהיה קטן א"ל דרכו להגדיל ופירש הפ"מ איש כתיב בזכיה ואפילו לחרש והרגשתי מזה הא לדברי הרא"ש לא מהני זכיה לשוטה רק בעתים חלים דהוי כמו קטן דאתי לכלל שליחות כמו קטן ולא בשוטה גמור והה"ד לחרש דתרווייהו שוין הן וגם כיון דא"ל כבר דאיש כתיב ומהני מה שאל עוד על קטן לכן פירשתי לדעת הרא"ש איש כתיב וכיון דחרש לאו איש הוא אינו יכול לזכות בעדו ושאל תו על קטן ועל זה אמר דרכו להגדיל וכמו בש"ס דילן פ' א"נ הואיל דאתי לכלל דעת. אמנם באמת שגיתי בזה דמאיש לא מצינו דממעט חרש