אמרי בינה חושן משפט מו

מדינא דגרמי ודברי הסמ"ע (סי' ל"ט) במלוה שאומר ללוה עשה לך שט"ח ואלוה לך וחזר המלוה דצריך לשלם שכר הסופר ושוב כ' דתליא במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בחזרה היא אם חייבת לשלם. והוי ספיקא דדינא. וזה אינו מובן כיון דבש"ע אה"ע (סי' נ') מכריע כדעת הרמב"ם פסקינן כוותיה. אולם כבר כתבתי לעיל דיש לחלק משם דהיה מוכרח לעשות כמנהג המדינה ושוב העלה לחייב אף לדעת הראב"ד דדוקא שם וכן בזרעוני גנה דלא אמרו להוציא הוצאות אבל בנידן דרא"ש וסמ"ע דאמר שיעשה ההוצאה וע"פ הוציא חייב לכ"ע. וכן באומר להביא כאן ואקנה ממך חייב לשלם ההוצאה אה שהוציא ע"פ וזה ממש כנידון דלך ואני אבא אחריך וכמו שכתבתי. אך הקשה ע"ד הרא"ש ממ"ש בתשובה מובא בטור (סי' ר"ז) באומר לחבירו שחוט פרתך ואם יהיה טריפה אתן בעד הבשר כך וכך ונטרפה דיכול לבטל המקח ולמה לא יתחייב לשלם מטעם גרמי כיון שעפ"י שחטו וכן הקשה הקצוה"ח שם והניח בקושיא

וראיתי בנתיבות שם שיצא לדון בדבר חדש בשביל זה דהא במוכר שור ונשחט ונמצא טריפה הוי מקח טעות אף דמכר סתם א"י לומר לרדיא מכרתי משום דטריפה הוי מום אף נגד רדיא דאינה חיה ולפי"ז בהורג בהמתו של חבירו ונמצא טריפה אינו משלם אלא דמי טריפה וא"י לומר היתי מוכרה לחרישה דכיון שנתגלה הדבר של"ה שוה רק שהיה יכול להונות א"ח מטעם מזיק רק כפי מה שהיה שוה באמת וה"ל אין כאן היזק רק גילוי מלתא של"ה שוה כן כך א"ח לשלם ולענ"ד אף דגם בדרישה שם כתב כזאת לתרץ דמה"ט א"ח מטעם ערב כיון דהפרה באמת ל"ה שוה אלא שהיה רוצה למכרה לאחרים בחייה על הספק ל"ד לטרב שמוציא ממון עפ"י עיי"ש מ"מ לא גרע מגרמי וא"ד למזיק כסף סיגים אף שהיה יכול להונות ולמוכרו בחזקת כסף אף בהיתר דמ"מ א"צ לשלם רק מה ששוה באמת כמו שכתב שם הנתיבות דודאי באם הרג הבהמה י"ל ג"כ דא"ח רק כפי שויה באמת ומה דגרם לו שלא להרויח ולמכור אותה בחייה ביותר זה ל"ה רק גרמא אבל בחייב א"ע אמאי לא ישלם הא אף בגרמא כשמחייב א"ע חייב לשלם כמבואר מן הראשונים הנזכרים לעיל וכאן דרך מו"מ הוא בכך לקנות בהמה על הספק אם מתנה בכך ובשביל דרוב בהמות כשרות ימצא קונים על הספק וממילא גרם לו מניעת ריוח וגם יש לדון דאף גוף הבהמה בחייה שוה בעצם יותר ממתה כיון שדרך מו"מ הוא ויש קצת לדמות באם מזיק בהמה חיה שעומדת למכור על הספק לחייבו לשלם לבורר צרור מתוך גורנו של חבירו דמבואר (סי' רכ"ט) דחייב לשלם הואיל דבחיטים הי' נמכר והפסידו ואף שיש לחלק קצת משם דשם עצם החיטים שוים יותר כיון דמקבל במדה עם הצרורות ודעת רשב"ם ב"ב (דף צ"ג) דמדינ' חייב אולם הרא"ש וכל הפוסקים הסכימו דמטעם גרמי חייב א"כ ה"נ גרם לו במה שהרג הבהמה ולקח חיותה היזק שבעד בהמה חיה היה מקבל יותר שכיון שרוב בהמות כשרות ימצא קונים על הספק ומכ"ש כשמחייב א"ע לשלם כנידון דהרא"ש למה לא יתחייב דהא אף במבטל כיסו של חבירו דפטור בחייב א"ע חייב לשלם בעד הגרמא. גם בגוף הדין שכ' דאף בלוקח בהמה סתמא והוא לחרישה ונמצא טריפה דהוי מק"ט אף שקנה לחרישה וכ"כ בנתיבות (סי' רל"ב סעיף י"א) יש לגמגם דאם נאמר דטריפה אינה חיה הוא רק עפ"י רוב וכדעת מהרש"ל ממילא אין מוציאין מן המוכר ואכ"מ בזה עכ"פ אם מחייב א"ע לשלם אף בגרמא חייב והדרא הקושיא על הרא"ש אמאי פוטר לזה שהתחייב. וצריך לומר דהרא"ש לא נחית שם לחייבו מטעם גורם רק אם הקנין מהני או לא או כמו שנדרק שם הקצוה"ח לתרץ

ולמה שנתבאר הטעם בלך ואני אבא אחריך דחייב לשלם מפני דעפ"י הוציא נראה דלא כמו שכתב הנתיבו' (סי' רל"ב ס"ק י') לדון ממ"ש שם בש"ע במוכר לחבירו מקח והוליכו למ"א ונמצא בו מום אם לא הודיעו למוכר שמוליכו למדינה אחרת ה"ז ברשות לוקח עד שיחזיר המקח למוכר וע"כ דהלוקח הוי כמזיק בזה ממילא אם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למ"א חייב ראובן להחזיר לו על הוצאותיו דהיו מזיק בידים ועוד לא גרע מלך ואני אבא אחריך עיי"ש ולמ"ש בלך ואני אבא אחריך הטעם כיון דעשה עפ"י וסמך דעתו עליו נתחייב לשלם משא"כ בלא היזק ממון רק גרם לו להפסיד ממון אחר תליא במחלוקת הפוסקים (סי' שפ"ו) בדוחף מטבע ש"ח לים אם חייב לשלם כיון דלא חסרו מגוף הממון דדעת רא"ש ומרדכי אף דגרם לו לתת ממון אחר לבר אמוראי למשקלא ל"ה רק גרמא ופטור וה"נ דכוותיה ואף דשם אם אגביה אמרינן השבה מעליא בעי למיעבד וכמבואר שם בש"ך (ס"ק ד') וא"כ אם חטף והוליכו למ"א אגביה מ"מ א"צ להוליכו אחריו דלא עדיף מגזלן ממש רק בדוחף לים אם הגביה אין זה השבה כלל אבל אם מראה לו מקום שהוליכו שמה י"ל דפטור מטעם מזיק והא דמשמע בלוקח שהוליכו למ"א דחייב בדמי הוצאה להוליכו למקום המוכר נראה דהוא דוקא אם כבר נתן דמי המקח להמוכר ובא להוציא מיד המוכר בזה חייב הלוקח להחזיר למקום אחר ועיי"ש ברמ"ה ב"ב דכתב כי היכא דחייב המוכר לאהדורי לי' זוזי ללוקח כ"נ חייב הלוקח לאהדורי זביני וכ"ז דלא מהדר ליה א"ח להחזיר הזוזי דלא גרע ממלוה על המשכון דלא מיחייב לי' למפרעיה למלוה עד דמוקים ליה למשכון בדוכתא דיכול למשקליה מיניה ועוד דרמיא על הלוקח לנטוריה ולא מיפטר עד דמהדר למריה כשאר פקדונות ואפילו מסרה לב"ד לא מיפטר בהכי דכי עבדו רבנן האי תקנתא היכא דהוצאה יתירה על השבח לאפטורי בה אבל לאפוקי בה ממונא מאחרינא לא דהא בהוכר הגנב עושה דין עם הגנב דבאונסא דאפשר דהדר מחייב להשתדל ביה לאהדוריה וכ"ש גבי לוקח דחייב באונסין ולא כליא לי' שמירתו ה"נ ל"ש עיי"ש ברמ"ה באורך ואף דהוא דן שם רק על הטורח אבל ההוצאה מהחזרה הוא על המוכר היינו בהודיעו למוכר שמוליכו לשם. וממילא בלא הודיעו חייב על הוצאותיו להחזיר והיינו רק אם בא להוציא דמי המכר וכטעמים הנ"ל דעדיין הוא שומר עליו אבל אם לא נתן עדיין המעות י"ל דפטור לגמרי ול"ה מזיק רק גורם להפסיד לו ממון אחר וכן בדינו של הנתיבות בחטף חפץ חבירו והוליכו למ"א י"ל דא"ח לשלם דמי הוצאות החזרה להסוברים דבדוחף לים פטור וכבר הי' בא מעשה לידי בהיותי בחו"ל בדבר סוחר אחד שקנה מחבירו מן יער שלו עצים כפי מדת גוף העצים והענפים והראשים ישארו לבעל היער והתנו שיגוד האילנות כפי אשר יבחר ויבחין כסדרן למען לא יתמלא היער מן הענפים. ולא יוכלו אח"כ לצאת ולבא ליקח עצים להסקה. וזה לא עשה כן רק גדעו פועליו שלא כסדרן ותבע אח"כ בעל היכר היזקו. ודנתי דאף אם נאמר כמ"ש הרמ"א(סי' שפ"ח) בשליח שהוחזק לעשות כצוואת המשלח חייב וכמו שכתב הב"י משם התשב"ץ דחייב משום דברי היזיקא וא"כ אם הלוקח צוה לפועליו כן שיגדעו האילנות שלא כסדרן י"ל דהוי ברי היזקא מ"מ כיון דלא אפסיד ליה גוף הממון רק שגרם לו הוצאה יתירה להביא למקום אחד דומה לדוחף מטבע ש"מ לים וכנ"ל ודלא כנתיבות. רק משום דעכ"פ תליא במחלוקת הפוסקים וגם עכ"פ גרמא הוי ובד"ש חייב לכן עשיתי פשרה ביניהם

ויש לחקור אם אמרינן בזה בלך ואני אבא אחריך ולא בא דחייב לשלם לו הוצאותיו שיהיה נאמן בשבועה כמה הוציא ויהי' כמו בכל מילי דהאי ידע והאי לא ידע דנשבע האי דידע אם הדין הוא כמו בסרבן כשצריך לשלם ההוצאות דכתב הרמ"א שם מתשובת הרא"ש דא"נ בשבועה רק יברר או לא ועיי"ש בתומים דהקשה למה לא יהיה נאמן בשבועה כמו דעשאו תקנות נגזל ובמזיק שיהי' נשבע ונוטל ובנתיבות כ' דשם בא במקרה ול"ה אפשר לברר משא"כ הכא דיכול לעשות עפ"י בירור ההיזק שגרם לו ובאמת באי אפשר לעשות עפ"י בירור ושומת ב"ד כתב הדין עם התומים שנשבע ונוטל כשאר כל הנזקין. וא"כ ממילא בלך ואני אבא אחריך דלא אמר ע"ד שישטה בו ולא יבא הוי כמו שנזדמן באקראי דאח"כ בא ההיזק במה שלא בא וי"ל דנשבע ונוטל. אולם דבריהם תמוהין דהא אף במסור אי עשו תקנות נגזל כשהמוסר א"י כמה היזקו תליא במחלוקת הפוסקים כמבואר (סי' שפ"ח ס"ז) והש"ך שם (ס"ק ל"ז) העלה דמספיקא לא מפקינן ממונא ועוד הא הרמב"ם (פ"ו) מזכיה שם באם חזרה בה דמשלמת דכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם מסיים וכתב והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל ואמאי הא בא באקראי ול"ה לו לעשות ע"י בירור א"כ יהיה נשבע ונוטל ולדעת המ"מ מובא שם בש"ך (ס"ק ל"א) דעתו כר"ת דאם אין המוסר כופר רק שא"י כמה הפסידו נשבע ונוטל וה"נ דכוותיה. ואולי יש לחלק דדוקא היכא דנתכוין להזיק בזה עשו תקנה שישבע ויטול משא"כ שם בחזרה היא י"ל דאינה מתכוונ' להזיק רק דרוח אחרת אתה עכשיו שממאנת בו י"ל לכ"ע לא עשו תקנות מזיק בכה"ג שישבע ויטול וכן נמי בלך ואני אבא אחריך לא נתכוין להזיק במה שלא הלך אחריו דאולי הי' צריך בעסקיו וכדומה משא"כ בסרבן י"ל דהוי כמתכוין להזיק. ומצאתי ברדב"ז (ח"א סי' קע"ב) שכ' אפילו תימא כדעת המ"מ בדברי רמב"ם (ה"מ) במסור גמור שהוא מתכוין להזיק את חבירו אבל ראובן זה ל"ה מתכוין אלא להציל ממונו לפי דעתו שחשב שהדין עמו דיינו שיפרע מה שיודעים עדים שהפסיד אבל שיהי' כנגדו נשבע ונוטל אין לנו עיי"ש הרי אף דדינו שם שהלך לפני ערכאותיהם להוציא מחבירו ושוב נתברר עפ"י ד"ת שא"ח לו ובכ"ז כתב דלא נתכוין להזיק רק להוציא ממונו לפי דעתו ק"ו בלא עשה כלל רק שהיה סרבן בדבר אף שגרם לו לחבירו הפסד הוצאות עי"ז וחייב לשלם מ"מ נשבע ונוטל אין לנו: