אמרי בינה חושן משפט תסח

הוא קנין כסף קנין המועיל רק מפני דלא ס"ד וכשנשבעו סמכה דעתיה ומשמע דאף היורשים אינם יכולין לחזור

ודע הא דבמקום שכותבין ל"ק בכסף עד שיכתוב את השטר ראיתי בכנה"ג (סי' ק"ץ) משם מהרש"ך דאעפ"י שלא בא השטר לידו זכה כיון שנכתב ונחתם. ובמהרש"ך ז"ל כ' דתליא במחלוקת אם בשטר בעינן מטי לידו וכיון דקיי"ל כרוב הפוסקי' דלא בעינן מטי לידו הה"ד כאן ויש להעיר כיון דבאמת קונה בכסף לחוד רק עיקר הטעם דהלוקח לא סמכה דעתיה בעוד שאין השטר בידו לראיה י"ל דאף כשנכתב ונחתם כ"ז שאינו ת"י אינו סומך דעתו ובאמת בש"ס לא קתני רק עד שיכתוב השטר וכן בל' הראשוני' לא הזכירו רק הכתיבה ולא הנתינה ת"י משמע כיון שכבר ציוה המוכר ונעשה מעשה רב לכתוב ולחתום את השטר סומך הלוקח דעתו שלא יחזור בו עוד ונגמר המקח מאז או למפרע לדעת הר"ן ומ"מ אם אמר כתבו השטר ותנו לידי דיכול לחזור ועיין בבעה"ת (שער נ"ב) בזה י"ל דעדיין לא סמכה דעתיה דלוקח ובלשון הרמב"ן כ' כ"פ עד שיכתבו לו את השטר משמע דעכ"פ צריך שיכתבו לו את השטר ולא שישאר ביד המוכר דבזה ליכא עדיין סמיכת דעת

סי' כג בהא דלמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים דדעת הרמב"ם והש"ע (סי' רל"ה סי"ד) דאם כשנעשה בן ך' לא מיחה שוב אינו יכול למחות והמ"מ כ' דלמד דין זה במה שאמרו במתקדשת למיאון כיון שגדלה שעה אחת ולא מחתה שוב אינה יכולה למחות ובקצוה"ח שם הקשה על הש"ע הא שם לקדושי תורה בעינן בעל דוקא וגם למה לא כ' המחבר דהוא דוקא אם נשתמש בפניו עיין שם. ולפי ענ"ד י"ל כיון דמן התורה הוי קנין כשהוא בן י"ג ויום א' והביא ב' שערות רק דרבנן תקנו עד שיהיה בן ך' לכך באם הגדיל ולא מיחה הוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים וממילא חל הקנין למפרע כל שאינו חוזר ולא בעינן שיעשה עתה מעשה קנין מחדש וסגי בגלוי דעת דאי אפשי בתקנת חכמים והמחבר אינו מדמה זה כלל לקדושי קטנ' דלא חל כלל מן התורה ובפרט למה שכ' לעיל משם מהרשד"ם ופמ"א. גם דעת המבי"ט (סי' קכ"ב) דהלוקח אינו יכול לחזור לדעת הרמב"ם דלא כתשובת רשב"א המכונה שהביא הב"י וכך הי' התקנה שרק הוא הברירה בידו לחזור ולא הלוקח וכשאינו חוזר ודאי חל למפרע ולדעתו צריך לומר דאם כן ליכא סמיכת דעת דלוקח דרק במקום שכותבין השטר מדלא פירש אינו סומך דעתו אבל כאן ירד לקנות עד"ז שיהיה הברירה ביד המוכר אם לקיים המקח או לבטלו לכך אם לא מיחה מיד ושתק אחר עשרים שוב אינו יכול לחזור אף בלא שום מעשה קנין דחל למפרע

ובזה יש לסתור דברי הקצוה"ח (סי' קמ"ט) במה שמתרץ שם קושית המל"מ בהא דאין מורידין קרוב בנכסי קטן דבהיה קטן ממש שאינו מועיל מכירתו אף מן התורה אף אם שתק אחר כך אינו מועיל ולעולם יכול לחזור וקצת ראיה לזה מעובדא דבר שטיא כתובות (דף ך') דאמרינן ולא אמרן אלא דאית ליה חזקת אבהתי אבל לית ליה אמרינן כשהוא שוטה זבין ויקשה נימא נמי כיון דהשתא הוא חלים מהני קנייתו למפרע כמו במוכר קודם בן כ' ושתיק אחר כך ולא מיחה כן נמי בשוטה שקנ' ואחר שנשתפה שתיק המוכר ולא מיחה שיהי' מועיל אלא ודאי דלא מהני רק במכר בנכסי אביו קודם בן כ' דקניינו מהני מה"ת ובימי חורפי אמרתי ראיה להרמב"ם מש"ס ב"ב (דף קנ"ה) עובדא דבני ברק דהקשה הרמב"ן מה מהני הבדיקה דאחר כך דלמא הביא שערות אחר המכירה וכ' דאיירי דמת מיד והרא"ש בתשובה הוליד מזה דנעשה גדול למפרע ולדעת הרמב"ם אתי שפיר. ושוב ראיתי בתשובת הרשב"א (ח"ו סי' קי"ג) שחולקים שם על הרמב"ם והבי' כדמות ראיה כזאת ומדחי יעיין שם שהעלה שלעולם יכול לחזור

וקשה לי על הרמ"א שם (סי' רל"ה) דלא הביא דעת החולקי' על הרמב"ם ושם (סט"ו) כתב דברי רשב"א בתשובה המובא ב"י שם דאם אין לו דמים הלוקח גובה ממנו מב"ח ומשמע דקאי גם כן על מוכר בנכסי אביו קודם בן ך' כמו שכ' הרשב"א דאינו גובה מהמשועבדי' שכל שאין עיקר המקח מקח חזרו המעו' להיות כמלוה על פה כדאסיקו במעשה דפרדיסא פ' חה"ב. וק' הרשב"א לשיטתו דכיון דקתני לא עשה כלום וסובר דלעולם יכול לחזור אתי שפיר דלא ניתן השטר לכתוב כלל אבל לדעת הרמב"ם ומחבר כשלא מיחה דשוב אינו יכול למחות אם כן ניתן השטר לכתוב ולא גרע מנמצאת שאינו שלו דודאי לא היה שם שם מכיר' ואעפי"כ גובה הקרן מנכסים משועבדים מטעם דניתן לכתוב דלא ניחא ליה דליקר' גזלנא או דליקום בהימנותי' כמבואר ש"ס ב"מ (דף ע"ב) וש"ע (סי' שע"ג) וכאן עדיף טפי כיון דמן התורה חל המכירה לגמרי רק תקנת חכמים עד שיהי' בן ך' וכשלא מיחה אחר שהגדיל דשוב אינו יכול למחות אם כן ניתן לכתוב ובפרט למאי דמשמע מדברי הרמב"ם והמחבר שם דאף בהכיר בה שאינו שלו גם כן גובה הקרן ממשעבדי אף דבזה לא ניתן לכתוב כלל וכבר עמד על זה בתשובת חות יאיר מובא בתומים (סי' קט"ז) ועיין שם מה שמתרץ ולדבריו למאן דסובר שעבודא דאורייתא לא בעינן כלל ניתן לכתוב ויקשה כאן למה לא יגבה ממשעבדי. שוב מצאתי בבעה"ת סוף שער (מ"ז) וז"ל וכן פחות מבן ך' שמכר בנכסי אביו חזרה מעות המקח הכתובין בשטר המכר בהלואה בשטר על המוכר וגובה ממשעבדי כמסקנא דשמעתא דפרדיסא דכל מוכר מדעתו טרח ומוקי המכר מקח לגבי הלוקח הלכך כל מוכר שלא באונס ע"ד להעמיד המקח ביד לוקח מכר וזוזי מלוה בשטר הוי ועוד דלא צריכא לגמ' להנך טעמים אלא משום דאחרים מבטל המכר כמו בפרדיסא וגוזל אבל במכר קרק' שלו דבר ברור הוא דע"ד מכר גמור עביד ולא עביד אינש לשווי' נפשיה רשע ומן מחוסרי אמנה ועוד ניתן לכתוב נמי הוא כיון דארעא דידיה הוא ותרוויהו נ"ל בזיבונא ולית ביה איסורא ניתן לכתוב הוא עכ"ל הרי מבואר מדבריו הרבה טעמים דגובה ממשעבדי ומכ"ש לפסק המחבר כדעת הרמב"ם וצ"ע על הרמ"א אם לא נדחוק דלא קאי רק על קטן ממש ועיין נתיבות (סוף סק"א)

[עוד ראיתי שם בבעה"ת דאף במכר דבר שלא בא לעולם כיון דשלו הוא ומדעתו מכר ניתן לכתוב דלא יהי' רשע ומחוס' אמנה וגובה הדמים ממשעבדי ועוד דבפירות דקל מהני אם שמיט ואכיל. וזה דלא כמו שכתב הנתיבות (סי' ס' ס"ק י"א) בפשיטות בדשלבל"ע והלוקח ידע כיון דלא מהני חזר ולקחה הוי המעות מע"פ ועיין מל"מ (פכ"ב) ממכירה ובתוס' ב"ב (דף קנ"ט) ובדברי משפט ממר זקני מ"ו ז"ל (סי' רי"א)]

ואם ב"ד יכולין למכור בנכסי אביו קודם בן עשרים כ' הנתיבות דאין לב"ד להעמיד אפוטרופס למכור לצורכו כי אפוטרופ' לדיקנני לא מוקמינן וגם הב"ד אין להם כח אולם בתשובת מבי"ט (ח"א סי' קכ"ב) פשיטא ליה דבהסכמת ב"ד יכול למכור ומהני. אולם הכנה"ג העלה בתשובותיו ב"ח (סי' קנ"ו) דאף על ידי ב"ד לא מהני. עוד העלה המבי"ט דאף דיורשיו יורשים זכותו שיכולין לבטל המקח אם נשארו לו יורשים קטנים אחר שהשלים המוכר פחות מבן כ' ובא לעשרים בקבר אף דיורשיו לא הגיעו לעשרים שוב אינו יכול למחות שאין להם זכות יותר מן מורישם כיון שהוא אינו יכול למחות אחר עשרים לדעת הרמב"ם ולא אלימא תקנה זו כולי האי והבו דלא לוסיף עלה. ואם כי כך הורה הזקן לדין יש להרהר דאף לדעת הרמב"ם הוא רק אם שתק ולא מיחה אבל ודאי אם נאנס ולא מיחה מיד יכול למחות אחר כך ואם כן כשמת וכבר זכו יורשיו למה לא יוכלו למחות עד שיגיעו לעשרים ומה שכ' דמצינו כי"ב גבי שומא הדרא לעולם שאם שמו להמלוה שהי' חייב לאחר ושמו ב"ד לאחר ובא הלוה הראשון לתת המעות לקחת מן השני לא יהיה כח השני יותר מכח הראשון שהיה חוזר השומ' כ"כ לא יהיה כח היורש גדול מכח המוריש והחילוק מובן מאליו דשם כל כחו לא הוי שהב"ד שמו לו רק מכח הלוה המלוה הראשון אבל בנידון זה כיון שמת נסתלק וזכו היורשים בזכות של מורישם שיש לו בקרקע למחות עד עשרים וכיון דזכו י"ל דהוי הלוקח כבא מכחם מה שיושב בקרקע אולם המבי"ט ז"ל דעתו רחבה מדעתינו דס"ל דאינם יורשים יותר מכח מורישם וכשיבוא זמן שלא היה יכול למחות עוד גם היורשים אינם יכולין למחות עוד

ויש להסתפק אם חייב לבע"ח ואין לו לשלם אם הבעל חוב יכול לבטל המקח אף שלא מיחה המוכר וכגון שמכר קודם שהלוהו. ויש לומר למה שכ' האחרונים בכנה"ג יו"ד (סי' קס"א) להסוברים דאינו חייב להחזיר הריבית עד שיתבענו הלוה דמ"מ כופין את הלוה לתבוע בכדי שיהיה לו במה לפרוע משום דפריעת בעל חוב מצוה ועיין קצוה"ח (סי' ט') ובטו"ז (סי' צ"ט) משם הריב"ש בכתב בשטר שיפרענו כל זמן שיתבענו המלוה כשחייב לאחרים יכולים להוציא ממנו אעפ"י שהמלוה אינו רוצה לתבוע ומחלק הקצוה"ח דשם כיון דחייב ממש רק תלוי בזמן הפרעון שייך שדר"נ אבל היכא דהחיוב הוא על ידי התביעה כל זמן שלא התחיל החוב והשעבוד לא שייך שדר"נ ויש לדון דכאן לדעת רבותיו של הרמב"ם דאין במעשיו כלום ואף אחר כ' מוציא כל הפירות שאכל יכול הבעל חוב גם כן לבטל המכירה אבל לדעת הרמב"ם כשלא מיחה נתקיימה ביד הלוקח דשם מכר עליו כשרוצה י"ל דאף קודם ך' חל שם מכר ויכול לחזור ולבטל וכל זמן שאינו חוזר הוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים וכנראה מדברי בעה"ת הנז' דמחוסר אמנה הוא אם חוזר י"ל כל זמן שלא חזר ממקחו לא חל השעבוד