אמרי בינה חושן משפט תסז

לא בכסף ולא בחזקה אבל אם פירש קנה ואם לא פירש אפילו במוכר מפני רעתה ל"ק עד שיכתוב לו את השטר דלוקח לא סמכה דעתיה ואיהו לא מפני רעתה לקחה עכ"ד הרי כסברת מהרי"ט דלגבי לוקח לא מאלם הסמיכת דעת אף אם מוכר מפני רעתה. אולם בשיטה לא נודע למי לאחד מראשונים חידושי קידושין שם כתב וז"ל ונראה לומר במוכר שדהו מפני רעתה דקני בכספא אפילו במקום שכותבין את השטר כדאמרינן לקמן בשטר בלא כסף קני לה אע"ג דבעלמא במכר לא קנה עד שיתן דמים עכ"ד מבואר דס"ל דמימרא דרב שאמר על כסף דהריעותא הוא מחסרון סמיכת דעת דלוקח שוה למימרא דשמואל שאמר על קנין שטר שהריעותא הוא מחסרון סמיכת דעת דמוכר ובמקום דזה קנה זה קנה וה"ט דזה ל"א שהלוקח לא יסמוך דעתו שהמוכר לא יקיים המקח ואף דמים לא יחזור לו דאטו בשופטני עסקינן ובפרט אם יש עדים בדבר רק דכל מוכר קרקע מוכר שלא ברצון והמוכר עציב ומוכר מוכר מאיזה סיבות בהכרח אין הלוקח סומך דעתו שלא יחזור בו המוכר ואינו גומר לקנות עד שיבוא השטר לידו וכן המוכר כשכבר כתב השטר מ"מ אינו גומר ומקנה כשלא קבל עדיין הכסף. ולדעת הראב"ד מובא ברשב"א סגי בקבל מקצת הכסף והרשב"א חולק כיון דהטעם משום דלא סמכה דעתי' הוא ולא משום קניה לכן עד שיתן כל הדמים ל"ק ודעת ראב"ד כיון דהלוקח הוציא אף מקצת דמים סומך דעתו שלא יחזור ממקחו ובמוכר מפני רעתה גומר ומקנה אף כשלא קבל עדיין הכסף וכמו כן בשכבר קבל הכסף כיון שמוכר מפני רעתה סומך הלוקח דעתו שלא יחזור בו המוכר וגמר וקונה כיון דניחא ליה במקחו

וכן נראה שהוא ד' הריטב"א שם שכ' דהא דרב קאי בין אכסף בין אחזקה שלא קנה בחד מהם ולא בשניהם יחד במקום שכותבין את השטר עד שיכתוב את השטר ובדין חזקה שם כתב במקום שכותבין ל"ק עד שיכתוב אבל במתנה או במוכר שדהו מפני רעתה קונה ועיין עוד שם בסוף דין הרביעי בקנין החזקה. אך יש לדון בדברי הריטב"א מדלא כתב הדין במוכר שדהו מפני רעתה רק בקנין חזקה דמהני ולא כתב כן בדין קנין כסף קודם לכן יש לומר דדעתו דרק בקנין חזקה וכשלא נתן הכסף דהריעותא הוא מצד דמוכר לא גמר ומקנה כשלא קבל כסף בזה מהני במוכר שדהו מפני רעתה אבל אם נתן כסף בלא שטר באמת לא מהני כיון דהלוקח הוציא כספו אף שעשה חזקה לא מהני וליכא סמיכת דעת לגבי לוקח ואף שמוכר מפני רעתה וכ"כ בכסף לחוד לא מהני. אולם מדכתב בתחילת דבריו דהא דרב בין אכסף בין אחזקה קאי שלא קנה בחד מהם ולא בשניהם יחד במקום שכותבין משמע קצת דאף בשניהם יחד במוכר מפני רעתה מהני כמו דכ' דבחזקה לחוד בלא כסף דמהני במוכר שדהו מפני רעתה וצ"ע בדעתו וע' ברמ"ה ב"ב (פ"ג סי' ר"ג) שכ' בשטר מכר ל"ק עד שיתן דמים או במוכר מפני רעתה והה"ד נמי בחזקה דל"ק במכר עד שיתן דמי' או במוכר מפני רעתה דאידי ואידי חד טעמא הוא עכ"ל וי"ל נמי דרק לענין סמיכת דעת דמוכר מהני אם החזיק אף דלא נתן הדמים אבל בנתן דמים גרע ולא מהני אף במוכר שדהו מפני רעתה וכיון דבדברי רמב"ן מפורש דלא מהני במוכר מפני רעתה לגבי סמיכת דעת דלוקח י"ל דהכי נקטינן ודלא כשיטה הנ"ל

ועיין מהרשד"ם חאה"ע (סי' קס"ד) שדעת הפוסק שם גם כן שלא הזכיר דין זה דמפני רעתה אלא גבי קנין שטר בלא כסף אבל לגבי כסף בלא שטר לא וכתב אף דהוי ספק קרקע בחזקת בעליה עומדת והרשד"ם חולק עליו וכל ראיותיו שם מש"ס ופוסקים מפרק השוכר את האומנין דאידכר לגבי כסף לבד מבואר בראשונים דשם איירי במקום דאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר י"ל דאף במוכר שדהו מפני רעתה אין הלוקח סומך דעתו וכמו שכ' הרמב"ן ואם נאמר לדון לסד"ד י"ל קצת למ"ש הרשד"ם (סי' רמ"ג) גבי בן שמכר בנכסי אביו פחות מבן ך' ועמד ביד הלוקח אחר שהגדיל קצת ולא מיחה בו דאיכא פלוגתא דרבוותא אם יכול עוד למחות והוא מחלוקת הרמב"ם ורבותיו כתב הרשד"ם שנראה בעיניו טעמא רבה שכיון שמן הדין אחר י"ג וב"ש הוא גדול ומועיל המכירה ולא נאמר בן ך' אלא מדרבנן כיון דהוי ספק דרבנן אמרינן קולא לנתבע אם כן ה"נ כיון דמן הדין גמור כסף קונה רק מדרבנן י"ל קולא לנתבע אם הלוקח מוחזק ויושב בקרקע אולם כבר כתבתי די"ל כאן אף מה"ת שוב לא מהני הקנין כיון דלא סמכה דעתיה ואף די"ל דגם שם כיון דתקנו חז"ל דקודם בן ך' לא מהני ויכול לחזור כיון דקודם בן ך' מיקרבא דעתיה אזוזי ויכול לחזור אחר כך שוב ליכא סמיכת דעת וגם שם לא ראיתי מבואר אם חייב וקאי אחר כך במי שפרע אם מוחה אחר כך ויבטל המקח וכאן קאי במי שפרע אם אינו כותב השטר וחוזר ממקחו וכמו שהבאתי לעיל מ"מ ראינו דכאן לא חל לכמה פוסקי' למפרע מה שאין כן שם וכיון דשם כ' הרשב"ם לקולא דאין מוציאין מלוקח כ"כ י"ל לדון בספק דלא נאמר קרקע בחזקת בעלים. אולם גם שם כבר כ' בתשובת פמ"א (ח"א סי' י"ב דף ל"ז ע"א) להקשות על דברי מהרשד"ם ושהוא סותר לדבריו (סי' שמ"א) וגם שזה דוקא אם מוחזק הלוקח שכבר החזיק כמה שנים אחר שהוא בן ך' עיין שם בדברי טעם וכן משמע מדברי פוסקים דלעולם מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא ואם כן כיון דדברי הרמב"ן מפורשים דלא מהני מוכר מפני רעתה בכסף לחוד במקום דכותבין את השטר י"ל דכך נקטינן. ועיין בדברי אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני חמץ (סי' ב')

עוד ראיתי שם במהרשד"ם שחולק עם הפוסק דדעת הפוסק דחזקה אלימתא מקנין ודעת הרמב"ן דלא מהני חזקה בלא שטר כ"ש שלא יועיל קנין שהוא חלוש יותר בלא שטר ודעת מהרשד"ם דקנין עדיף דקנין לכתיבה עומד עיין שם וכן מצאתי מבואר ברמ"ה ב"ב דס"ל דחזקה לא קנה במכר עד שיתן הדמים וכמו שהבאתי דבריו לעיל וכן מבואר בדבריו פרק גט פשוט (דף קס"ז ס"ט) ולגבי קנין העלה שם בשטר דאית ביה קנין אע"ג דלא יהיב דמים נמי קנה עיין שם בדבריו ובמה שכ' ע"ד לעיל דיני הלואה (סי' י"א)

עוד הביא שם המרי"ט משם מהריב"ל להסתפ' אם מהני בפירש שיקנה בשטר לחוד כמו בכסף בלא שטר דמהני בפירש והביא על זה דברי המ"מ (פ"א ממכירה) דמהני ומהרי"ט הביא ראיות דלא מהני וכבר השיב על ראיותיו בנה"מ. ובאמת הדברים מבוארי' בחידושי רמב"ן שם להדי' (בשער הג') דשטר קונ' במוכר שדהו מפני רעתה ואם פירש יעשה כפירושו וכן מבואר שם בדברי הריטב"א והרשב"א דפירש מהני דכל תנאי שבממון קיים. וז"ל הרשב"א דהא דבשטר מכר לא קנה לאו משום דכסף מעכב בקניית שטר דהא אי פריש פריש אלא דרבנן הוא דתקון משום דאפשר דלא סמכא דעתיה וקרא דינא ודשמואל תקנתא דקם אדעתא דאינשי עכ"ל ומבואר דפריש מהני כיון דעצם הקנין מועיל מן התורה ואף דיש לומר הא דכ' הרשב"א דרבנן הוא דתקון ודשמואל תקנתא דקם אדעתא דאינשי לא תידוק דמן התורה קנה גם אחר דקם שמואל אדעתא דאינשי די"ל דכיון דקם אדעתא דאינשי שוב לא מהני אף מן התורה הואיל דליכא סמיכת דעת ולא גמר ומקנה והוי דברים שבלב דמוכח שוב אינו קונה אף מן התורה מ"מ אם פריש מהני כיון דבעצם הוי קנין המועיל וכיון דפריש דסומך דעתו קונה אף השתא וכמו במוכר שדהו מפני רעתה משום דס"ד דמוכר להקנות כן נמי אם פריש ובתוס' רי"ד כ' נמי כן להדיא דמהני בפריש וכ' דכ"ש הוא ממוכר שדהו מפני רעתה ומה שכ' המהרי"ט לראיה דלא מהני פריש דאם איתא בפריש מהני בלא דמים מ"ט של הסוברים דקנין סודר לא מהני הא קנין סודר כמפרש מעכשיו דמי דלאחר זמן הדרא סודרא למאריה ומה"ט כ' תוס' פרק א"נ דלא קניא אסמכתא אפילו במפרש מעכשיו דהא ק"ס כמעכשיו ול"ק. הנה לפנינו מבואר דעת הריטב"א דקנין סודר גם כן אינו קונה עד שיכתוב את השטר דלא עדיף כח קנין מכח כסף וחזקה כמבואר מדבריו בד"ה בכסף מנא לי' עפי"כ כתב בד"ה אמר שמואל בדפירש דליקני בשטרא לחוד קונ' בשטר ועל כרחך אף דקנין סודר הוי כמעכשיו מ"מ יש לומר דלא הוי כפירש שיקנה לגמרי מהשתא רק כשיקבל הכסף יקנה למפרע מה שאין כן פריש מהני לגמרי שגומר הקנין מהשתא ואינו דומה כלל לאסמכתא דשם לא גמר ומקנה אבל כאן אף אם נאמר דלא גמר ומקנה כל זמן שלא קבל הדמים ויכול לחזור ולבטל הקנין מ"מ אם קבל הדמים חל שפיר הקנין למפרע כמו שכ' הריטב"א בקנין כסף במקום שכותבין שטרא דחל למפרע ה"נ בקנין חליפין לדעתו דס"ל דאף קנין לא מהני מ"מ מודה כשקבל דמיו והלוקח השטר חל הקנין למפרע אף דיכול לחזור. מה שאין כן בפירש להדיא חל מהשתא אף שלא יכול לחזור ונקטינן כדעת כל הפוסקים הנז'

ואם נשבעו שניהם שלא יחזרו העלו האחרונים דהוי סמיכת דעת ושוב אינם יכולין לחזור וכדעת מהריב"ל ומהרי"ט ועיין מל"מ (פ"א) ממכירה ומשמע אף אם מת המוכר אין היורשים יכולין לחזור הואיל דאיכא סמיכת דעת ומורישם לא היה יכול לחזור ואינו דומה למוכר בנכסי אביו קודם בן כ' דיש סוברים אף שנשבע שלא יחזור מ"מ כשמת יכולין היורשים לבטל המכירה לדעת הסוברים דמעשיו בטילין מעכשיו אפילו בלא חזרת הקטן יכולין היורשים לומר מעיקרא המכר אינו מכר אלא שהקטן לא היה יכול לערער מפני השבועה אנו לא נשבענו וקם הקרקע ברשותינו ועיין כנה"ג (סי' רל"ה) ובתשובותיו ב"ח (ח"ב סי' קנ"ו) דשם לא תליא בס"ד מה שאין כן כאן דתליא בס"ד כיון דבעצם