אמרי בינה חושן משפט תסו

ועיין תוס' כתובות (דצ"ג) ד"ה ומאימת הוי חזקה דהקשו וכי אכתי ל"א דיני חזקה וכתבו דהכי בעי ומאימת הוי חזקה היכא דיהיב כבר זוזי מאימת מהני חזקה מכי דייש אמצרי אע"ג דגריעי מנעל וגדר הוי' חזקה הואיל ואיכא כסף כדפרישית ומשמ' דאף במקום שכותבין את השטר מהני חזקה גריע' דגלי דעתו דסומך על מקחו ואף דעל ידי חזקה כזאת אינו קונה מ"מ כיון דכבר נתן הכסף נקנה בכסף ולא צריך רק גילוי דעת דסמכה דעתו [ובספר שער משפט (סי' קצ"ב) כ' דיראה לו דבמקו' דכותבין שטר וקנה בכסף דמהני אחר כך כל שהחזיק הלוקח באכילת פירות וכי"ב אז סמכה דעתו ונקנה בכסף לבד וכ' אלא שלא מצאתי גילוי לדין זה בדברי הקדמונים. ולענ"ד הדברים מבוארים לפנינו בתוס' הנז'] ומשמע לכאורה דגם דעת התוס' דקונה למפרע כיון דגלי דעתו דסמכא דעתו מכי דייש אמצרי אף דלא מועיל קנין זה כלל דהכסף בא לידו לא שיקנה מאז וכנז' אם לא דנדחק דתוס' איירי בחזקה דדייש אמצרי בשעת נתינת הכסף דגם צריך שיהי' החזקה מדעת המוכר דאם לא כן אם המוכר לא ידע מה מהני הסמיכת דעת דקונה כיון דעל ידי כסף לבד שניהם יכולין לחזור במקום שכותבין שטר וכמו שכ' לעיל הטעם כיון דהמוכר יודע דהלוקח לא גמר דעתו לקנות אינו גומר ומקנה וכמבואר מדברי ש"ס ב"ב (דף נ"ג) דכ"ז שלא אמר לו לך חזק וקני אינו מועיל אף חזקה גמורה אף דכבר קבל המוכר הדמים קודם לכן וק"ו חזקה גריעי אם כן י"ל דאיירי בשעת נתינת הכסף דאז נגמר המקח על ידי כסף דהלוקח ס"ד והמוכר יודע מזה. אבל שיחול אחר כך המכירה למפרע אינו ראיה מדברי תוס' הנ"ל

ויש להוכיח מדברי תוס' ב"ב (דף נ"ד) דחולקין ע"ד הר"ן הנז' דלדעת הר"ן דסובר הא דשם נכסי כותי ה"ה כמדבר וכל המחזיק בהן זכה מכי מטא זוזי לידו איסתלק ליה ישראל ל"ק עד דמטי שטרי לידיה איירי על כרחך בשטר קנין לדעת הר"ן דתלי המכר עד שיגיע לו שטר קנין אבל בשטר ראיה דקונה למפרע יכול לכתוב אחר כך השטר מהכותי ותוס' שם כתבו דאין ישראל קונה קרקע מכותי בשטר וכתבו שהיו עומדין במקום שכותבין את השטר ומשמע דאף במקום שכותבין רק שטר ראיה גם כן הוי הפקר וכתבו הא דלא אמרינן דהוי כאלו פירש אי בעית בכספא איקני דלמה לא יגמור בדעתו לקנות ויניחנו להיו' הפקר הוא משום דאנן סהדי שלא היה בדעתו אלא כמות שהוא רגיל לקנות עם ישראל דהיינו בשטר מדלא פירש אי בעינן בכספא איקני ואם נאמר דבשטר ראיה קונה למפרע אם כן אם רגיל לקנות מישראל במקום דכותבין שטר ראיה ואין השטר עושה קנין אמאי יהיה הפקר ואף אם נדחק דמה שכ' תוס' דהיו עומדין במקום שכותבין את השטר איירי בשער קנין מ"מ בנכרי לדעת התוס' ידוע דשטר אינו עושה קנין וכיצד נאמר דאנן סהדי שלא היה בדעתו אלא כמו שהוא רגיל. שוב מצאתי במהרשד"ם ח"מ (סי' רכ"ז) שכ' דלדידן השתא דכל שטרי ראיה הן כיון שכ' הכותי שטר ונתן ביד הלוקח קנה הוא למפרע ולא יועיל חזקה שהחזיק אחר. אולם מדברי הפוסקים לא משמע כן דכולם פסקו דין זה דהרי הן כמדבר ולא חילקו בין מקום שכותבין שטר ראיה או שטר קנין ולדעת הריטב"א דמסתפק די"ל אף בשטר קנין קני למפרע וכבר כתבתי לעיל דעל כרחך צריך לומר דסובר דכיון דסתם כותי אנס תולה קנייתו רק על השטר ולא חל למפרע ולכך הוי כמדבר. שוב ראיתי בספר תשובת תורת חסד (סי' קע"ח) שהעלה ג"כ דלא כמהרשד"ם וכל הפוסקים לא ס"ל סברת הר"ן עיין שם במה שיש לדון בדבריו על פי מה שכתבתי ועיין מה שכת' לעיל דיני הלואה (סי' י"א) ומה שכ' שם מדברי רמב"ן ב"ב ושאר פוסקים דאם יכתוב שטר לראשון קודם שהחזיק בו אחר אינו כלום על כרחך אף בשטר ראיה איירי דאלו בשטר קנין דוקא קאמר בדברי הר"ן כיון שכ' לו שטר קנין ונתן בידו אין כח ביד ישראל להחזיק לפי שכבר קנה הלוקח בכתיבת השטר אלא ודאי לית להו סברת הר"ן כנראה הוא ט"ס וצ"ל כיון שכ' שטר ראי'. אולם זה אינו ראיה דלעולם ישראל אינו עושה אלא כמות שהוא רגיל ולדעת הר"ן על כרחך איירי שם במקום שכותבין שטר קנין ותולה קנינו בהשטר ולכך כבר אסתלק הכותי. ועיין רמב"ן שם דכ' ויש לדקדק אם חזר וכ' אחר כך שטר האיך יקנה לוקח ראשון כיון דהכותי שקיל דמי אסתלק ואם שמא לעולם ל"ק עד שיכתוב שטר קודם שיתן כסף ומשמע מדבריו דלעולם איסתלק ונ"מ שיכתו' שטר דאינו קונה למפרע אולם י"ל כמו שכ' הר"ן דאיירי במקום שכותבין שטר קנין וכמו שכ' הר"ן וכן נראה קצת מדברי רמב"ן גיטין (פ"א) הנז' דכ' בהא דקאמר הש"ס בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו הא במקום שכותבין את השטר ל"ק עד שיכתוב ואין זה שטר להקנות בו לא תטעה בזה דהתם ה"ט משום דלא ס"ד עד דכתבו שטרא לראי' אבל כשנכתב בכסף קנה הילכך אף כאן קנה בשטר ערכאות עכ"ל וכ"כ שם ברשב"א ומשמע דקונה למפרע היכא דיש שטר ראיה. אולם י"ל דסובר דקונה בכסף מהשתא כשכתב השטר ויכול כסף זה שקבל לעשות הקנין מהשתא אף דשניהם יכולין לחזור ודלא כמו שכ' לעיל מדברי הר"ן קידושין פ' האומר דבמקום ששניהם יכולין לחזור לא מהני ועיין שם בחידושי מהרי"ט

וראיתי שם בתורת חסד (סוף סי' קע"ט) שכ' להסתפק לדעת האומרים דבאתרא דכתבי שטרא ל"ק בחזקה לחוד עד שיכתוב שטר אם היינו דוקא בחזקה דלאלתר אבל אם החזיק שני חזקה בקרקע ומה גם אם הוציא הוצאות במה שהחזיק איכא למימר דודאי יש הודאה ומודעא רבה שגמר וסמך דעת הקונה לקנות אפילו בלא כתיבת השטר והעלה שאין כ"ז מספיק לקיים המקח דמאחר שגם המוכר לא סמך דעתו לגמור המכר עד שיכתוב השטר מה מועיל שהקונה סמך דעתו לקנות ולגמור המקח ואף המוכר גומר בדעתו לגמור עד שיכתוב השטר וכתב שזה נרא' פשוט ומפשיטו' דבריו איירי בנתן הכסף ואם כן כשהחזי' שני חזקה על כרחך כיון דלא מחה המוכר וידע מזה לדעת הר"ן דחל למפרע י"ל דנגמר המקח ואף להחולקים על הר"ן דעת מהרח"ש הנ"ל דסגי בגילוי דעת הלוקח וכמו שכ' לעיל. עוד כ' שם שאם מכר המוכר לאחר וכתב לו שטר השני קנה ולא הראשון אעפ"י שכ' אחר כך שטר לראשון וכ' והוצרכתי לזה לפי שכ' הכ"מ (פ"א) ממכירה דקנה למפרע בכסף ונראה דל"ק למפרע דאין זה דומה לתנאי דאין שם מכר כיון דליכא ס"ד עיין שם בדבריו והכל הולך לשיטתו דחולק ע"ד הר"ן

ברם אף לדעת הר"ן כשכתב השטר זכה למפרע בקנין כסף יש לדון דמ"מ כשמכר המוכר להשני וכתב לו שטר זכה השני אף אם כתב שוב שטר מכר להראשון להמבואר בדברי ראשונים ר"פ האומר בקידושין אם קדשה על לאחר ל' ובא אחר וקדשה תוך ל' דמקודשת לשני ודעת הרמב"ן דאם מת השני תוך ל' או גרשה חזרו קידושי הראשון ודעת הרשב"א דכל שקדשה אחר הרי חזרה בה מקדושי הראשון ובאותה שעה נפקע לגמרי ושוב אינם חלין ואין לך חזרה גדולה מקבלת קידושי שני וכן דעת הרא"ש שם ועיין טור אה"ע (סי' מ') והר"ן שם נו"נ בזה ודחי ראיית הרשב"א וכ' והאיך נקיל לדחות הירושלמי אלא ודאי ראוי לחוש ולהצריכה גט משמע מדבריו דרק מפני חומר א"א החמיר ולפי זה בנד"ד אף אם נאמר דחל קנין כסף למפרע כשכותבין השטר הא מ"מ עד שנכתב השטר שניהם יכולין לחזור כמו הלוקח כן המוכר וכמו שהוכחתי לעיל וכיון דהמוכר מכר מקודם לאחר בקנין המועיל אין לך חזרה גדולה מזו ונתבטל המקח של הראשון לגמרי ולדעת הרשב"א והרא"ש נראה בפשיטות דמכירה לאחר הוי חזרה מן הראשון ובד"מ י"ל דגם הר"ן מודה לדבריהם רק בקידושין החמיר ואף לדעת הרמב"ן יש לדון לחלק משם ובזה נראה הדין ברור דאין לך חזרה גדולה מזו דשם י"ל דדעת האשה שאם ימות או תתגרשה מן השני יחול קידושי הראשון אבל כאן כיון שמכר להשני בקנין המועיל שוב לא ישוב אליו הקרקע בודאי חזר מהראשון לגמרי ושוב אינו חוזר וניעור הקנין של הראשון אף אם יכתוב לו שטר ואין בידו לבטל קנין של השני כיון דכבר נתבטל קנין של הראשון וז"פ לדעתי העניה כיון דכבר הוכיחו כל המחברים מש"ס דאמר אם פירש אי בעינא בכספא איקני דאי בעיתו למיהדר לא מציתו הדריתו מוכח דבלא פירש כמו שהלוקח יכול לחזור כן גם המוכר יכול לחזור וכמו"ש בתשובת בעל כנה"ג ח"מ (סי' קל"ו) וכן מבואר בתשובת הגאונים שבספר שערי צדק (ש"ו מח"ה סי' ח"י) בתשו' רב נטרונאי דאינה יוצאה מת"י מוכר עד שכותב שטר ללוקח אם הוא במקום שכותבין שטר אף דיהיב דמי ומבואר דגם לגבי מוכר ל"ה קנין אם לא פירש לוקח אם כן אם קודם שכתב השטר מכר לאחר אין חזרה גדולה מזו

והנה אם מוכר שדהו מפני רעתה אם מהני בכסף בלא שטר אף בלא פירש הלוקח מסתפק במהריב"ל ומהרי"ט (ח"ג סי' ס"ה) פשיטא ליה מסברא דלא מהני דבשלמא בשטר בלא כסף דלא מהני רק במוכר מפני רעתה הטעם כיון דהריעותא הוא מצד דמוכר לא סמכה דעתיה בלא קבלת דמים איכא למימר במוכר מפני רעתה גמר ומקני אבל בכסף בלא שטר דהריעותא הוא משום דהלוקח הוא דלא סמכה דעתיה במוכר מפני ריעותא יש לומר דכ"ש דקפיד שנתן הכסף ואפילו חספא לא יהבי ליה והביא דבריו הרב בנה"מ וכנראה מסכים בזה לדברי מהרי"ט. ובעניי ראיתי שיש בזה מחלוקת הראשונים ז"ל דבחידושי רמב"ן קידושין שם נראה כסברת מהרי"ט שכתב שם בשער השני קנין חזקה שכתב שם דבמקום שכותבין שטר לעולם לא קנה עד שיכתוב לו השטר