אמרי בינה חושן משפט תסה

ליה שטרא קני ישראל הראשון למפרע צריך לומר כיון דסתם כותים אנסים הם אין בדעתו לקנות בלא שטר ואינו עולה ע"ד שעל ידי זה יהיה הפקר ובזה תולה קנייתו רק על השטר. וכן מוכח מדברי ריטב"א הנעתק בתשובת פמ"א (ח"א סי' ק"ו דף קפ"א ע"ד) דכ' כשטרח הראשון והחזיק נתכוין למהר ולקנות ואף על פי שלא נתן כסף וכ"ש כשנתן כסף ועל כרחך איירי במקום דאין כותבין שטר שלא יסתור לדבריו בקידושין וכמו שכתב שם הפמ"א רק שאין דעתו סומכת שמתירא שיחזור הכותי לכך מהני חזקה אבל בלא חזקה אין דעתו סומכת ואף שכותב לו אחר כך שטר אינו קונה למפרע

והא דחידש הר"ן דקונה בכסף משעה הראשונה בהחלט בשטר ראיה משום דאי אפשר שיתלה הלוקח קנייתו בו מ"מ מאן יימר דילמא כיון דלא סמכה דעתיה אינו רוצה לקנות רק משעה שנכתב השטר יש לומר דכיון דאי אפשר ללוקח שיתלה קנייתו בו שהרי אינו קונה בו ורק על ידי כסף צריך שיחול הקנין ואם יהיה הקניה חל משעת כתיבת השטר אם נתאכלו המעות אינו קונה דהוי כמלוה ואף אם קונה במעות על אחר למד ונתאכלו המעות חל הקנין מאז בהכסף ואינו דומה למלוה הואיל דבא לידו בתורת מכר היינו הר"ן לשיטתו ר"פ ג' דקידושין דבקידושין מעיקרא מקני' בהני זוזי ואם הוא חוזר בו אינה חייבת להחזיר דאם לא במאי מקדשה הרי אינם קנוים לה עד סוף ל' והרי נתאכלו בנתיים והה"ד במכר. ואם כן כאן דהדין הוא במקום דכותבין שטר ראיה דשניהם יכולין לחזור הלוקח הואיל דלא סמכה דעתי' וגם המוכר כיון שיודע דהלוקח לא סמכה דעתיה לא גמר ומקנה ולא יצא מרשות המוכר ואם הלוקח חוזר חייב המוכר להחזיר לו הכסף אם כן אם לא נאמר דכשכתב השטר חל המכירה למפרע כיצד יחול אחר כך בשטר ראיה אינו קונה ובכסף אם נתאכלו המעות הוי כמלוה כיון דאינם קנוים לו למוכר עד שיבא השטר והוי כמלוה אם נתאכלו המעות ולכך על כרחך צריך לומר כשבא השטר חל למפרע הקנין על ידי הכסף. והריטב"א קידושין דנראה דמספקי ליה אף בשטר ראיה אם חל למפרע משום דס"ל שם בקידושין במקדשה על לאחר ל' דמקודשת אף אם נתאכלו הכסף משום דבא לידה בתורת קידושין והוי כמקדשה בהנאת מחילת מלוה ולעולם אף אם הוא חוזר אף אם נאמר דצריכה להחזיר הכסף קידושין מתקדשת אם כן בשטר ראיה יכול לחול הקנין מאז מכתיבת השטר ולא למפרע ועיין טו"ז (סוף סי' קצ"א)

גם יש לדון דאינו יכול לחול הקנין אחר כך בהכסף להמבואר מד' ר"ת שבתוס' כתובות (דף צ"ג ע"א) ד"ה עד דאף דיכול לחזור במקום שכותבין שטר מ"מ אינו רשאי ומשמע שם דקאי במי שפרע ועיין ב"י (סי' ר"ד) משם תלמידי הרשב"א שלא מצינו בקרקע מש"פ ומשם הר"ן דמסתפק בדבר ואחר כך העלה דליכא מי שפרע אלא במידי דקני מדאורייתא כגון מעות לר' יוחנן ולפי דעתו אם נתן כסף לקנות קרקע והוא במקום שכותבין שטר אם בא לחזור בו איכא מש"פ ומשמע דס"ל דהא דלא קנו בכסף לחוד במקום שכותבין את השטר הוא רק מדרבנן וכנראה מד' הרשב"א קידושין (דף כ"ו) בהא דשמואל דשטר מכר אינו קונה עד שיתן דמים לאו משום דכסף מעכב בקניית שטר דהא אי פריש פריש אלא דרבנן הוא דתקון משום דאפשר דלא סמכה דעתיה וקרא דינא ודשמואל תקנתא דקם אדעתא דאינשי. וכמו כן נמי בכסף אינו מעכב השטר רק מדרבנן הוא דתקון משום דליכא סמיכת דעת ושם מבואר בש"ס דאי פריש פריש יש וקרא דינא ודרב תקנתא וכיון דמדאורייתא הוי קנין המועיל קאי במי שפרע ועיין בד"מ (סי' ק"ץ) [ועיין תשובת רע"א ז"ל (סי' קל"ד) שכתב וחידוש בעיני (דבסי' ק"ץ ס"ז) דלא נזכר בשום פוסק דצריך לקבל מי שפרע וכוונתו על פוסקי הש"ע דלפנינו מבואר בב"י משם הר"ן] ואם כן כיון דהכסף עושה קנין מה"ת מהשתא ואף דמדרבנן יכול לחזור מ"מ קאי במי שפרע שוב א"י הכסף לעשות אחר כך קנין המועיל שלא יחזור עוד אם לא שיחול למפרע. ועיין רשב"א נדרים (דף כ"ט) כעין זה וכיון דכסף זה עשה קנין לענין מי שפרע שוב אינו עושה קנין אף כשכתב השטר לכך כ' הר"ן דקונה למפרע

וראיתי בתשובת מהרח"ש (ח"א סי' י"א) דכ' לדון בזה כמו דמהני אם התנה הלוקח ואמר אם ארצה אקנה בכסף מסתברא דאין חילוק לבין אם גלו דעתייהו בתחילת מקח או אחר כך דכיון שגלו דעתייהו לבסוף דסמכא דעתייהו נעשה המקח מתחילה משעת נתינת הדמים ואף אם נאמר שלא נגמר המקח מתחילה לפחות אחר כך נגמר המקח כיון דגמרו דעתייהו ואף אם כבר נתאכלו המעות אפ"ה מהני כיון דמתחילה קבל הדמים בעד המקח ולא בתורת הלואה וכמו במקדש לאחר ל' הואיל דבא לידה בתורת קידושין וכן במקח מהני אף אם נתאכלו וכ' תוס' דבכסף לא בעי שיאמר מעכשיו שאם לא תתקדש חייבת לשלם הוי כאלו הכסף בעין לאחר ל' ה"נ אף שלא נגמר המקח עד דגמרו בדעתייהו לגמור בלא שטר אם גמרו אחר כך קנה כיון דאם לא יתקיים חייב בדמים הוי כאלו המעות עתה בעין וגם מעיקרא לא נתנם לו בתורת הלואה אלא כדי לקנות השדה ע"כ תורף דבריו

ולענ"ד הדבר צריך תלמוד דמבואר בש"מ ב"מ (דף ע"ו) משם תשובת הרי"ף דכשהיה המוכר עייל ונפיק אזוזי יורה שלא גמר להקנות לו בעת שקבל המקצת אבל קבל כדי שישלים עליו השאר ואז יגמר המכר וכשלא השלים היה אותו מקצת שקבל מהדמים אצל המוכר כדין מלוה שהוא מחויב להחזיר להבעלים וכשנתרצו אחר זה לגמור המקח ושיהיה הדמים שנשאר חוב לא יספיק להם בזה במה שקבל מהדמים קודם לפי שהיה אצלו כדין המלוה לפי שלא קבל אותם ממנו ע"ד שיקנה בהם וכבר ידעת שהמלוה אינו קונה הקרקעות והאריך בזה וכתב שאפילו אם המעות הוא בעין ביד המוכר גם כן לא יגמור המקח דהוי כמלוה ממש אם כן מבואר דדוקא במקנה המעות על לאחר ל' דבא לידו בתורת מכר ומקנה מהשתא שיחול הקנין על ידי כסף שמקבל כעת על אחר ל' בזה מהני אף בנתאכלו אחר כך דמקנה השת' על אחר ל' וכמו שכ' הר"ן קידושין פ' האומר הנ"ל ובאופן שאם חוזר הוא אין צריך להחזיר הכסף אבל היכא דהכסף ע"ד קנין שיקנה מעכשיו ובכל זה לא קנה כיון דעייל ונפיק המוכר אזוזי לא מהני כשגמרו בדעתייהו לקנות אחר כך דכבר נעשה הכסף מלוה ואם כן כמו כן במקום דכתבי שטרא דלא נגמר המקח בהכסף רק כשכותב השטר אם לא חל למפרע לא יכול לעשות הקנין על אחר כך אם נתאכלו ואם גמרו דעתייהו אחר כך שיקנה מהשתא בלא כתיבת השטר לא מהני אף דבא לידו בתורת מכר ולא בתורת הלואה דכיון שבא לידו ע"ד שיקנה מאז בשעת נתינת המעות וכיון שאינו קונה מאז דלא סמכה דעתו של הלוקח מה מהני כשגומר דעתו אחר כך לקנות בלא שטר מ"מ כבר נעשה הכסף מלוה ואינו קונה מחדש וגם למה שכ' הרשב"א פ' האומר הא דמהני אף בנתאכלו הוא משום דאם לא תרצה להתקדש לו נותן לה הכסף ולא הוי מלוה לה כלל מתקדשת בהנאה שנפטרת ממנו בנידון דעייל ונפיק אזוזי ובנידון דמהרח"ש ל"ה חפץ מיד לגמור המקח רק עד שיכתוב את השטר וכן המוכר לא גמר להקנות עד שמקבל כל דמי המכר לכן כשאינו משלם נשאר בהלואה כיון שלא בא לידו שכסף זה לבד יגמור הקנין

ברם יש לדון מטעם אחר דמהני אם התרצה אחר כך שיגמור המקח בלא שטר למה שכ' הריטב"א שם דלכך קונה למפרע דהוי ליה כאלו אמר קנה בכסף על מנת שתכתוב את השטר אם כן בכל תנאי שבממון יכול לבטל התנאי ולומר הריני כאלו התקבלתי או כמו שכ' הר"ן כתובות דכל התנאי הוא אם לא יקפיד ושפיר קונה מאז משעת נתינת הכסף. ובספר המקנה קידושין שם כ' דמלשון הש"ע משמע דאין הקנין אלא בשעת כתיבת השטר ולא למפרע דאי הוי כע"מ שתכתוב אם כן ל"ה מצי הלוקח לחזור בו כדקיי"ל בכל תנאי דעל מנת כשזה מקיים התנאי מתקיים המעשה למפרע ודוקא כשמתנה המוכר על מנת שתכתוב לי השטר חוזר בשטר וחוזר בשדה מה שאין כן הכא דשניהן יכולין לחזור. ולא קשה דאף דהריטב"א כ' דהו"ל כאלו אמר קנה בכסף על מנת שתכתוב את השטר ובאמת כשכתב השטר קונה למפרע בקנין כסף מ"מ כיון שלא דברו בפירוש ובהחלט בזה ליכא עוד סמיכת דעת לקנין ורפיא ביד הלוקח לכך שניהם יכולין לחזור ואינו דומה לשאר תנאים שדברו בפירוש ונכנס הלוקח ע"ד זה שיהיה הוא קשור בהתנאי שאם יתקיים יחול למפרע אבל כאן כיון דלא דברו מהתנאי וליכא סמיכת דעת דלוקח שיתקיים המקח אין זה דרך מכירה שהמוכר יהיה לו הברירה ולא הלוקח ושיהיה קשור בו שהוא לא יהיה יכול לחזור ממקחו ושיהי' תלוי בדעת המוכר וכיון דהקנין רפיא בידו הוי כאלו התנה דהברירה יהיה בידו עוד לחזור כמו ביד המוכר רק באם יתקיים התנאי ויחפוץ גם כן במקחו יחול למפרע והמוכר גם כן יכול לחזור כיון דהקנין רפיא ביד הלוקח ולא נכנס עד"ז שהוא יהיה תלוי בדעת המוכר ולא יהיה בידו לחזור ואינו גומ' וקונה המוכר גם כן אינו גומר ומקנה ושניהם יכולין לחזור ומ"מ נחיתו עד"ז שבאם לא יחזורו יחול למפרע והוי כאומר קנה בכסף על מנת אם לא תחזור ויכתוב השטר. ומ"מ אם אומר אחר כך שאינו מקפיד על השטר שפיר י"ל דחל הקנין למפרע אולם שיקנה בכסף זה שנתן מהשתא כמו שכ' המהרח"ש זה צ"ע לדעתי כמו שכ':