אמרי בינה חושן משפט תסד

בעצמן הא כיון שנסתלק רשות רבן מהם זכו בהן שמים ומצאתי בספר מחנה אפרים הלכות שכירות (סי' ט') שהקשה כן יעיין שם. אולם לקושטא דמלתא נראה מדברי הריטב"א להדיא דג' בחינות יש בעבד לשון מתנה והקנאה ולשון הפקר ולשון סילוק לשון מתנה והקנאה אינו מועיל בלא שטר כיון דגופו קנוי רק על ידי שטר שיחרור גיטו וידו באין כאחד כמבואר בש"ס ולשון הפקר מהני לקנין ממש רק היכא דיכול לזכות בעצמו וכיון דיצא מרשות בעלים בהפקרן ויש זכות לכל העולם לזכות בו זוכה העבד בעצמו אם הוא גדול וקטנים הואיל דלית להו יד לזכות בעצמן כל המחזיק בהן זכה ולא אמרינן בזה דזכו בהן שמים כיון דהאדון הפקירו לכל העולם ויד כל אדם בו צריך שיהיה בר זכיה לזכות בעצמו מן ההפקר ובקטנים רשות רבו עליהן קרינן בהו וכ"כ הרשב"א להדיא בגיטין (דף ל"ט) שם ולשון סילוק הוא שרבו סילק ידו ממנו כדי שיזכה בו בנפשיה הוא לבדו ואין לזרים אתו לזכות בו בזה כיון שרבו כבר סילק עצמו וכחו ממנו אף בקטנים זכו בהן שמים כיון דלא אפשר לאחרים לזכות בהן ולאו רשות רבן עליהן. וראיתי הדברים מבוארים ביותר בחידושי הרמב"ן המכונה לרשב"א ז' שיטות ר"פ הכותב וז"ל מה שאין כן בעבד שאם אמר אין לי עסק בך הוא מסולק ממנו והרי הוא משוחרר שבין גדולים ובין קטני' קנו עצמן ב"ח כיון שזה עצמו סילק זכותו ממנו שלשון זה אינו לשון מתנה אלא לשון סילוק זכותו מן הדבר כדי שיקנה הלה ולפיכך גבי שדה ל"א כלום דלאו לדידי' יהיב ליה ואפקורי נמי לא מפקרי' עכ"ל הרי לפנינו ההבדל בין סילוק להפקר דבהפקר כיון דיד כל אדם בו לזכות צריך שיהיה בר זכיה לזכות בנפשי' מה שאין כן קטנים ולא אמרינן בהו זכו בהן שמים כיון דרשות רבן עליהם כמו שכ' הרשב"א גיטין הנז' מה שאין כן בסילק יד רבו מהן ולא הפקירן כדי שיד כל אדם יהי' לזכות בהן רק רשותו לבד סילק שיזכו בעצמן בזה אמרינן זכו בהן שמים. ואף אם הפקירן על כרחך צ"ל דיצאו מרשות רבן מ"מ תיכף רשות כל העולם לזכות בו וצריך לבא בכח זכיה שזוכה בנפשיה וקטנים לית להו יד לזכות ובאמת לר' יוסי דסובר הפקר כמתנה ול"ה עד דאתי לרשות זוכה אין עבד יכול לזכות בעצמו בדבור לבד כשהפקירו רבו דידו כיד רבו רק לרבנן דהפקר לא הוי כמתנה ותיכף בדיבורו יצא מרשות בעלים ונסתלק זכותו נשאר לו יד לזכות בעצמו וכן כ' הפנ"י גיטין שם ונפלאתי על הנתיבות המשפט ח"מ (סי' רע"ג) שנתקשה על הטוש"ע שם דכתבו דהמפקיר עבד קטן כל הקודם בו זכה ואמאי הא בש"ס אינו מבואר רק בגר שמת דממילא נעשה הפקר אבל באם מפקיר בפיו לדעת רש"י וסייעתו וכ"פ הסמ"ע והש"ך (סי' רמ"ג) וכן דעת הטור שם דהוי דעת אחרת מקנה אמאי לא זכה הקטן בעצמו הואיל דהוי הפקר מדעת הוי כדעת אחרת מקנה. והלום בעיר הקודש תובב"א ראיתי גדולי חכמי ורבני ספרד שנסתבכו מאד בקושיא הזאת כמו הגאון מהרי"ט אלגזי ז"ל וספר חקרי לב ויתר גדולי מחברים ואין פותר להם במשור. ואני נפלאתי הא לא עדיף מאם מקנה לו במתנה ממש בפירוש לא מהני גבי עבד דידו כיד רבו רק על ידי גט שיחרור מהני מטעם דגטו וידו באין כאחד ורק מטעם הפקר יכול לזכות אחרי שכבר יצא מרשות בעלים אזי יש לו יד לזכות בנפשיה כיון שכבר נסתלק ממנו כח ורשות רבו וכשאין לו יד לזכות בנפשו ובאנו לאלם כח זכות הקטן מצד הקנאות רבו ולומר כשהפקירו הוי כדעת אחרת מקנה זה לא נוכל לאלם יותר מאם היה מקנה לו בפירוש לבדו דלא מהני [ובלא"ה במ"א הארכתי להבין ענין דעא"מ בהפקר מאימתי הוא על כרחך צריך לומר בשעה שמפקירו והיינו מי שזוכ' אז דאח"כ נסתלק רשותו ובעבד בודאי לא מהני רק מצד סילוק רשות והפקר לא מצד הקנאה דליכא הוצאה מרשות לרשות וז"פ]

הדרן לדברנו דסילוק עדיף ביותר כיון שלא נעשה הפקר לכל העולם לזכות בהן בזה מהני אף בקטן וזכו בהן שמים ועיין רמב"ם (פ"ה ה"ג) כיצד בשטר כותב לו על הנייר כו' הרי את ב"ח או ה"א של עצמך או אין לי עסק בך כו' הרי זה יוצא לחירות שהרי גיטו וידו באין כאחד אמר לו שלא בכתב ה"א ב"ח ה"א של עצמך כו' עדיין לא נשתחרר ועיי"ש בכ"מ דדבריו מכווני' ממש לדברי הריטב"א והר"ן הנ"ל דלשון סילוק מהני לגבי עבד ואף בקטנים זכו בהן שמים יע"ש. והנה מבואר גלוי לעין הרוא' ומדקדק בדברי הרמב"ם שברישא בכ' בשטר נקט ג' לשונות וא' מהם אין לי עסק ובסיפא באמר לי השמיט הרמב"ם באומר אין לי עסק בך דל"מ ולמה פרט דוקא באמר ל' הקנאה ה"א ב"ח ה"א של עצמך והיה לו לומר דאם אמר אחד מלשונות אלו לא נשתחרר. מזה מבואר בעליל דעתו דלשון סילוק באמת גם באמירה עכ"פ נסתלק האדון ממנו ויצאו לחירות בין גדולים בין קטנים רק שצריך גט שחרור להפקיע קנין האיסור שבו וכמו שמבואר מדבריו (פ"ח) הנז'. ובהיות כן צל"ע בדברי הטור וש"ע יו"ד (סי' רס"ז) שכ' הטור וז"ל וקונה עצמו בשטר שכ' לו ה"א בן חורין או ה"א לעצמך או אין לי עסק בך וסיים אמר לו אחד מלשונות אלו בע"פ אינו כלום ועיין שם בב"י דמוכח דאמירה לא מהני מהא דאמר רבא קידושין עבד עברי גופו קנוי והרב שמחל על גרעונו אינו מחול יעיין שם ומבואר מדברי הטור דאף כשאומר לשון סילוק אינו כלום באמירה בלבד ולהלן שם הביא דברי הרמב"ם (שבפ"ח) הנז' ומשם מוכח דלשון סילוק מהני ולכן דקדק הרמב"ם ופרט איזה לשונות שלא מהני באמירה ולא כתב אמר אחד מלשונות אלו דלא מהני כיון דלשון אין לי עסק בך באמת מהני וכן בש"ע שם (סע' מ"ב) שכתב כלשון הטור אמר אחד מאלו הלשונות בע"פ אינו כלום וקאי אף על לשון אין לי עסק בך דהוי סילוק ומ"מ לא מהני כלום ומלבד שהוא נגד דעת הרמב"ן ור"ן וריטב"א הנ"ל קשה (שבסעיף ע"ג) כתב ככל דברי הרמב"ם (שבפ"ח) הנז' אשר מבואר מדבריו דלשון סילוק מהני אף באמירה לענין קנין ממון. ומה שכ' הב"י ראיה לדברי הטור מעבד עברי כבר כתבו תוס' קידושין שם דרק לשון הכתוב בשטר לא מהני אבל באומר לשון הפקר מהני וכן לשון סילוק גם כן מהראוי שיהני עכ"פ לענין להפקיע מרבו קנין ממון ולכופו שיכתוב ג"ש וכמ"ש הרמב"ם וצ"ע

סי' כב כתב בש"ע (סי' ק"צ ס"ז) בד"א שקנה בכסף לחוד כו' אבל במקום שדרכו לכתוב שטר ל"ק עד שיכתוב את השטר וכ' בסמ"ע הן בשטר קנין הן בשטר ראיה ולכאורה משמע דדעת הש"ע והסמ"ע דבכל אנפי לא מתחיל הקנין עד שיכתוב השטר אולם יש בזה מחלוקה בין הראשונים דדעת הריטב"א קידושין (דף כ"ו) דיש לומר דקונה בשעה שנתן הכסף דהו"ל כאומר קנה בכסף על מנת שאכתוב את השטר ולכשת"ל דלא קנה אפילו בכסף אלא מכתיבת השטר ואילך נ"מ לקנות בכסף במקום שכותבין שטר ראיה דלא קני בשטר וקני בכסף ואי שטר מקנה הוא קונה בכסף לחוד אם פירש לי' דלקני בכסף לחוד ולא בשטר משמע דמסתפק ליה אם קונה למפרע הן בשטר מקנה הן בשטר ראיה אם קנה למפרע. והר"ן הביא בשם איכא מאן דאמר דדוקא בשטר קנין אינו קונה אלא משעת השטר ולא משעה הראשונה דכל שיש לפניו שתי קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שיותר מועיל ושטר מועיל לקנין ולראיה אבל במקום שכותבין שטר ראיה לאלתר קונה בכסף והא דב"ב (דף נ"ד) נכסי כותי כמדבר איירי בשטר קנין דבמקום שכותבין שטר ראיה כי כתב ליה שטרא קני ישראל הראשון למפרע משעת נתינת כסף. והר"ן כתב דודאי שם בשטר קנין עסקינן מיהו בשטר קנין תולה קנייתו של השטר ואינו קונה משעת נתינת הכסף והיינו דב"ב הנז' אבל במקום שנוהגין לכתוב שטר ראיה אי אפשר ללוקח שיתלה קנייתו בו שהרי אינו קונה בו אלא כשנכתב קונה בכסף משעה הראשונה וכ"ז שלא נכתב אינו קונה משום דלא סמכה דעתיה. והנה אף דכאן מספקי לי' לריטב"א אם קונה למפרע או לא מ"מ מדבריו חידושי גיטין (דף י') משמע דפסיקא לי' דקונה למפרע בהא דכל השטרות העולין בערכאות דקאמר בש"ס קפסיק ותני ל"ש מכר ול"ש מתנה בשלמא מכר כי יהיב זוזי קמייהו קנה ושטר אינו אלא לראיה ואע"ג דקיי"ל במקום שכותבין את השטר ל"ק עד שיכתוב השטר לאו למימר דבשטר קני אלא דלא סמכי דעתייהו עד דכתבו שטרא וכי כתב קני למפרע במעות שנתן הרי דפסיק' ליה דבמכר לעולם כשיש כסף קנין קונה למפרע

והר"ן שם כתב דמצי להקשות גם על שטר מכר כגון דהוי ליה זוזי הלואה שאין הקרקע נקנה בהו ול"ק אלא בשטר' רק משום דסתם שטר מכר לראיה נקטינהו וה"ק בשלמא שטר ראיה שפיר אלא שטר קניה אמאי והא דלא נקט נמי גווני בשטר מכר במקום שכותבין שטר קנין דאינו חל למפרע ותולה קנייתו בשטר י"ל דשם כיון דידע דשטרא דילהון לענין קנין חספא בעלמא הוא אינו תולה קנייתו בו ונקנה על ידי הכסף לכך נקט רק דבאם קונה במלוה. והא דהר"ן הביא ראיה מב"ב ומוקי דוקא בשטר קנין ותולה קנייתו בשטר דכבר כתבו תוס' ב"ב שם דאנן סהדי שלא הוי בדעתו אלא כמות שהוא רגיל לקנות עם ישראל דהיינו בשטר מדלא פירש אי בעינן בכספא איקני והיינו דוקא אליבא דאמת דשטרו' מהני נמי לקנין מן הכותי מצד דינא דמלכות' דעתו כמו שהוא רגיל ולא יעשה ע"ד כיון שהכותי יסתלק למה יניחנו להיות הפקר ותולה קנייתו בהשטר מה שאין כן שם בגיטין לס"ד דלא ידע מזה דדינא דמלכותא דינא ויודע שהשטר הוא חספא אינו תולה קנייתו בהשטר כמו באתרא דכתבו שטר ראי' ולדעת הריטב"א דס"ל די"ל אף בשטר קנין אינו תולה קנייתו בו וקונה למפרע צריך לומר הא דהוי שם ב"ב הפקר נימא כי כ'