אמרי בינה חושן משפט תסג

שאינו כן מ"מ כיון דקידושין תופסין לו בחליצתו דתופסים בחייבי לאוין הרי הוא קונה מכיון שנתכוין לקנות בשום צד עיין שם עוד בריטב"א והנה מבואר בדעא"מ דקונה בלשון אפשר ועוד מבואר דאינו סובר דדע"א מקנה הוא מטעם זכיה דאם לא כן נימא אשלד"ע כיון שבאמת אסורה עליו בלאו ועיין ב"מ(דף י') ותוס' יבמות (דף י') וכבר בררתי לעיל דיני גב"ח (סי' ל"א)] דבדבר עבירה לא מהני זכיה. והא דלא אמרינן דהוי קידושי טעות כיון דלא ידע נימא אולי ידע לא היה מקדשה כיון דסבר רק לקדשה בתורת יבמין זה אינו דכבר מבואר בנו"ב תנינא אה"ע (סי' נ' וסי' פ') דאף בלא היכר בחייבי לאוין תופסין הקידושין וצריכה גט ומצאתי בתשובת הגאונים שבשם שערי צדק יכונה(ש"ג) בתשובת ר"ש גאון ז"ל דכהן שקדש גרושה ולא הכיר בה דמעות קידושין לטיבוען ניתנה דקידושין תפסו וצריכה גט וא"ת מעות חוזרין אתי למימר שלא תפסו בה קידושין ומתירין אותה לאחר בלא גט או שמתירין לו אחות' ומה שיש לעי"ש אכ"מ ויבואר אי"ה במ"א

וראיתי בח"ס אה"ע (סי' ק"ו) שכתב להביא ראיה מש"ס יבמות הנז' דמה"ת סגי בחליצה בכוונת אחד מהם כמו שכ' הב"מ (סי' קס"ח) דאם לא כן איך יצוייר שקדשה ע"ד זיקת יבמין שהיה סבר בחליצה לא פקעה זיקה אם כן לא נתכוין בשעת חליצה להקנותה לעצמה ולא הועילה כלל החליצה אלא על כרחך דכוונה דידה סגי ואיירי דהיא ידעה ונתכוונה להפטר והו' לא נתכוון וחזר וקדשה והקשה לפי זה אם כן נהי דהוא סבר שלו הוא מ"מ היא ידעה וכשנתרצי' להתקדש לו לשם אישות נתכוונ' והו"ל כדעא"מ דמועיל וכ' ודוחק לחלק בין אשה לשאר דעא"מ ומשום דכתיב כי יקח ולא כי תלקח וכמו שכ' הר"ן נדרים דמ"מ סיים שם הר"ן והאשה נמי מכנסת עצמה לרשותו קצת ודבריו ל"נ דאי איירי דהוא לא כיון אם כן מ"מ מדרבנן פסול החליצה ועדיין זקוקה לו. וכפי המבואר בדברי ריטב"א הנז' דמבואר בפירוש דודאי הוי חליצה כשרה והוא נתכוין לפטרה ולהתירה להנשא לשוק רק שטעה וסבר שיכול לחזור וליבמה כל זמן שלא נשאת וגם הרגיש דבקידושי אשה ל"ח דעא"מ וכן כתבו האחרוני' בנו"ב תנינא ובא"מ והדברים ברורים דבאשה ל"ה כדא"מ. ונחזור לענינינו דעכ"פ לא ברור הדבר להריטב"א דבדעא"מ לא בעי כוונת קונה ואף אם כן הוא דלא בעי כוונת הקונה י"ל שהוא מטעם זכיה ולגבי נכרי לא מהני ואם כן יש לגמגם בדינו של המח"א הנז' בנכרי ששלח כסף ע"י ישראל אף דקבלת הכסף גרמה מ"מ כיון דהנכרי לא קמכוין לקנות אז כשמקבל הכסף י"ל דל"מ: ועוד יש לעמוד בדברי המח"א בראייתו שהביא מקידושין דאפילו ר"מ דס"ל חוב הוא לעבד שיצא לחירות עם כ"ז קונה עצמו בכסף על ידי אחרים אפילו שלמ"ד דקבלות רבו גרמה לו. מלבד דשם עשה הרב לצורך עצמו ומקנהו מאליו והעבד ממילא זוכה בעצמו הא גם שם לדעת הרי"ף והרמב"ם כמו שכ' הר"ן שם דינו כמו בשטר דבע"כ לא והעבד יכול לחזור דמטעם זכיה הוא ובעל כרחו לא ושוין כסף ושטר ורבא אמר כן רק לר"מ רק דעת הרשב"א והרא"ש והטור יו"ד (סי' רס"ז) דרבנן ל"פ בזה על ר"מ ועיי"ש בש"ע (סעיף כ"ו) ובש"ך שם (ס"ק מ"ג) אם כן יש לדון אף דמקבל הכסף על ידי אחר בעד המקח אם אינו בתורת שליחות וזכיה כיון דיכול לחזור בו לא נתקיים המקח ואף המוכר יכול לחזור ועיין מ"ש המח"א בהגהותיו לרמב"ם (פ"ה) מעבדים ובדיני ממונות אין להכריע מכאן להוציא ממון ואם יהי' סד"ד י"ל שם העבד מוחזק בעצמו. ועוד יש לחלק משם הרבה כמובן

אך י"ל דאף בלא דעת אחרת מקנה מהני אף בעכו"ם ששלח המעות אף דליתא בתורת שליחות מ"מ כיון דקבלת הכסף גומר הקנין מהני אף דלא נתכוין אז בשעה שקבל הכסף בכוונת קנין מ"מ מהני כוונה הראשונה כשמסר המעות לקנות וכשמצוה לו שיתן בעד קנין החפץ בדבר דכסף עושה הקנין ודוגמא לזה מצינו בחצר דקונה שלא מדעתו בפסקי תוספות רי"ד ב"מ הבאתי לעיל (סי' ו') הטעם משום דכל אדם שיש לו חצר דעתו בשעה שזכה בהחצר כל מה שיבא לחצרו יזכה לו חצרו הרי דהכוונה שיש לו אז מועיל על להבא לאחר מכן ה"נ אף דלא מכוין כלל בשעה שמקבל המוכר הכסף שיקנה מהני המחשבה והכוונה שיש לו לקנות בשעה ששולח המעות ואף שיש לחלק מדברי תוס' רי"ד. וגם יש להעיר על דבריו דלדבריו הכי נימא אם לא ידע כלל שזכה בהחצר המשתמרת כגון שנפל לו בירושה וכדומה ועדיין אינו יודע שהחצר הוא שלו נימא שלא יזכה בהמציאה שנפל בו בטרם שנודע לו מזכית החצר. גם מה מהני כוונתו ע"ד שלא בא לעולם ועיין מה שכ' לעיל (סי' י"ט) מ"מ מצינו כמה פעמים דמחשבתו של עכשיו מהני שיזכה אחר כך וכן מצינו להסוברי' כדעת רש"י דהפקר הוי כדעא"מ וכמבואר ש"ך (סי' רס"ח) אף בשעה שמפקיר א"י מי שיזכה ואינו מבורר למי ומי שיזכה ובשעה שזוכה אינו מקנה כלל מ"מ מצד מחשבתו בשעה שהפקיר חשבינן לדעת אחרת מקנה גם בנד"ד י"ל כמו שכ' המח"א והנתיבות דמהני קבלת הכסף לקנות אף ששולח על ידי מי שאינם בני שליחות ואף במקום דלא מהני דעת אחרת מקנה רק על ידי הכוונה לקנות בשעה ששולח

ולכאורה קשה על דבריהם מהא דמבואר עירובין (דף מ"ט) דשמואל סובר עירוב משום קנין וקאמר בש"ס דנ"מ קטן ומפ' רש"י דא"י לעשות הקטן שליח לערב עליו עירובי חצרות דלאו בר מקנה ואקנויה הוא הרי דאינו קונה אם שולח על ידי קטן ונראה דדוקא אם שולח לו הכסף שיקנה לו המוכר אז מהני אבל אם עושה לו שליח שיערב עבורו היינו שיהיה בתור' שליחות גרע ולא מהני דומה לזה כתבו תוס' קידושין (דף כ"ג) ותוס' רי"ד שם דאף דיכול לזכות האדון השטר שיחרור על ידי אחרים מ"מ אם אין עבד יכול לעשות שליח לקבל גיטו מיד רבו אם עושה שליח ורבו מוסר לו שיהיה משוחרר בתורת שליחות לא מהני וגרע מאם לא היה עושה אותו שליח דאז מה שרבו מזכה לו מהני אבל אם עשה שליח אינו נותן בתורת זכיה רק בתורת שהוא שלוחו של העבד וכיון דאינו יכול לעשות שליח לא משתחרר וה"נ דכוותי'. דנחזי אנן דיש נ"מ רבתי לבין אם מהני המקח מצד שליחות לבין אם מהני מצד הקנאת המוכר דאם הלוקח אומר בפני עדי' בטרם שבא הכסף ליד המוכר שאינו מתרצה בזה ואינו חפץ לקנות אז לא מהני המקח אבל אם מהני בתורת שליחות אז כל זמן שלא ביטל השליחות אף שאינו חפץ במעשה השליח ומגלי דעתו דחובה הוא לו מ"מ יד ומעשה השליח כיד ומעשה המשלח כל זמן שלא ביטל בפועל השליחות כמבואר בס' המכריע (סי' ג"נ) דמה"ט לא מהני בגט אם הבעל מזכה לה על ידי אחר אף אם עשתה האשה לשליח לקבלה דמאן לימא לן שלא נתחרטה בדבר ובטל הרצון ההוא מה שאין כן בעשתה שליח אז אף אם נתחרטה וחוב הוא לה מ"מ כל זמן שלא ביטלה ממש השליחות מהני וה"נ דכוותיה דאף דמהני בשולח הכסף על ידי קוף מ"מ זה דוקא אם נתרצה אז אבל אם נתחרט ובטל הרצון לא מהני מה שהמוכר מקנה דחוב הוא לו לכך כשממנה לשליח רוצה שיהיה פעולת הקנין בתורת שליחות ואז בעי דוקא שיהיה בר שליחות

ולפי"ז יש ליישב קושית תוס' שם דהא אמר ר"ה קטן גובה העירוב ועוד דשמואל גופיה קאמר בגיטין דקטן זוכה לאחרים בשיתופי מבואות דרבנן ולהנז' אתי שפיר דודאי קטן גובה עירוב אם אינו עושה אותו לשליח מהני ושם בגיטין איירי דהבעה"ב מזכה את החביות שיהיה לו חלק בו ומזכה על ידי קטן ואחר כך בעד זה מקנה לו רשות בעד הכסף דזכות הוא ולא בעי זכיית הקטן רק שיזכה בהחביות בעדו ובזה הקילו בעירוב אבל באם שולח על ידי קטן שיערב בעדו גרע כיון דרוצה בתורת שליחות וקטן לאו בר שליחות הוא

[יען דברתי סי' הקדום מן הסוברים דהפקר הוי כדעא"מ ובנתיבות (סי' רע"ג) וכן רבים גדולי מחברים הקשו על זה וכבר נדפס בשמי בס' התבונה תירוץ נכון על קושיתם ואיידי דזוטר מירכס אמרתי להעתיק כאן כאשר נדפס שמה]

סי' כא הרמב"ם (פ"ח הי"ז) מהלכות עבדים מכאן אני אומר שהמשחרר עבדו בכל לשון והוציא דברים מפיו שמשמען שלא נשאר לו עליו שעבוד כלל כו' כופין אותו לכתוב לו גט שחרור אעפ"י שעדיין לא כתב וצריך להבין הא אף בעבד עברי מבואר קידושין (דף ט"ז) דגופו קנוי ואינו יוצא לחירות בדברים ועל כרחך צ"ל דסובר דלשון סילוק מועיל לגבי עבד כמבואר בריטב"א קידושין (דף ו') וז"ל גבי עבד שהוא בן דעת ויש לו יד לזכות בעצמו כיון שאמר אין לי עסק בך וסילק ידו ורשותו ממנו זכה העבד בעצמו וזכה בו שמים אבל גבי שדה הרי אין חבירו זוכה בו אלא בהקנאה או בהפקר ולשון אין לי עסק בך אינו לשון הקנאה ולא לשון הפקר עכ"ל וכן כ' הר"ן כתובות ר"פ הכותב דעבד כיון שראוי לזכות בעצמו אם הוא גדול ואם הוא קטן זוכין בו שמים עיי"ש

ולכאורה קשה מש"ס גיטין (דף ל"ט) אמר עולא אמר ר"י המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך ג"ש איתבי' ר"א לעולא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיה בהן עבדים בין גדולי' ובין קטנים קנו עצמן ב"ח אבא שאול אומר גדולים קנו עצמן ב"ח קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן וכי מי כתב ג"ש לאלו. וקש' הא כשמואל נמי לא אתיא לדברי הר"ן והריטב"א ואמאי סובר אבא שאול קטנים כל המחזיק בהן זכה משום דאין להם יד לזכות