אמרי בינה חושן משפט תסב

לדבר עבירה עדיף יד עבד דכיד רבו ממש הוא וחייב רבו מצד שליחות. אולם י"ל כוונתו דהא מצד הדין היה רבו חייב על היזקו כמו דחייב על נזקי בהמתו רק מטעם שלא ילך כשיקניטנו רבו וידליק גדישו של חבירו ויפסיד לרבו לכך פטרו חז"ל משום שיש בהן דעת ואינו יכול לשומרן וכמו שכ' הרמב"ם פי"א) מנ"מ ולכך זה דוקא אם הזיקו מדעת עצמן פטור רבו אבל אם צוה לו רבו חייב עליו דידו כיד רבו והוי כמו אם שורו הזיק. אולם מ"מ יקשה מש"ס דב"ק (דף נ"א) הא משכחת בור של שני שותפין כשציוו שניהם לעבדם שהוא של שותפות שיכרה להם הבור. וגם אף אם נאמר דמ"מ כיון דלא נתחייב רבו על הזיקו דעבדו אף אם מצוה לו גם כן אינו חייב דשייך לומר דברי רב ודברי תלמיד דברי מי שומעין מ"מ משכחת בעבד חשו"ק שלא יש להן דעת כלל מהראוי שיתחייב הרב אף על הזיקן של עצמן שעשו מדעתן דשמירתן על רבו כמו בהמתו ומדברי הרמב"ם הלכות נ"מ הנז' דעבדו החשו"ק שאין להם דעת רבו חייב בנזקו כמו על שורו. ויש לומר דבדבר עבירה לא אמרינן יד עבד כיד רבו רק מטעם מזיק חייב היינו כשאומר לו להזיק כמו גנוב או חבול בפלוני אבל לכרה בור זה לאו מזיק בידים הוא רק התורה חייבו ואוקמי ברשותו זה דוקא בכרה בעצמו או בשליחותו אבל לא על כריית בהמתו ע"ז אינו חייב דכי יכרה איש בור כתיב ולא שור בור. ועיין רמ"א (סי' שפ"ח סט"ו) ובש"ך שם ובקצוה"ח מה שהקשה על זה דאף במוחזק לעשות שייך אין שליח לדבר עבירה אולם המעיין ברשב"ץ יראה דלאו מטעם שליחות אתי עלה רק מטעם מזיק והוי כמו השולח הבערה ביד חשו"ק ואמר לו להזיק דחייב כמו שכ' הריטב"א בש"מ ב"מ (דף י') וביד פקח דפטור משום דלא הוחזק שיעשה אבל בהוחזק חייב מטעם מזיק ועיין מח"א דיני נ"מ (סי' א') וכן מוכח מדברי רמ"א עצמו דבא"ע (סי' ה') לגבי סירוס דתרנגולת והא הנכרי הוחזק לזה אלא ודאי אף דהוחזק מ"מ גזה"כ הוא דאשלד"ע רק לגבי מזיק חייב אף שלא נעשה בשליחותו מ"מ חשוב מזיק ממש ואכ"מ בזה. כן נמי י"ל לגבי עבד אף דידו כיד רבו מ"מ לענין דבר עבירה גזה"כ דאשלד"ע בכל גווני רק מטעם מזיק חייב כשאומר לו רבו שיגנוב או יחבול בחבירו אבל לא לענין בור שאינו עושה ההיזק ממש רק שכורה הבור וגורם שיבא ההיזק אחר כך בזה כיון דלא שייך לומר שכרה בשליחותו דאין שליח לדבר עבירה בכ"מ ממילא אינו חייב על כריית עבדו

סי' ך אם שלח ישראל לישראל חבירו מעות על ידי מי שאינו בתורת שליחות כגון עכו"ם או חשו"ק במקום שמעות קונות והמוכר יודע מזה מבואר בס' מח"א הל' שלוחין (סי' ט"ו) דקונה אף דאינם בני שליחות מ"מ הא ל"צ שיזכה השליח רק ממילא קבלת כסף גורם הקנין כמו דמבואר מס' קידושין גבי עבד בכסף על ידי אחרים דקבלת רבו גרמא לו ומקנהו מאליו והשליח רק מעשה קוף בעלמא עביד להוליך הכסף ולהודיע להמוכר שהוא לצורך הלוקח וכ"כ בפשיטות הנתיבות (סי' קפ"ב) אם נתן לשליח כסף לקנות קרקע קנה המשלח דהשליח מעשה קוף בעלמא עביד להוליך המעות למוכר לקנות בו. אולם לכאורה נראה שהוא דוקא אם הלוקח מכוין לקנות בהמעות הזה שהמוכר קבל ומקנה לו דאם הלוקח אינו יודע כשמקבל המוכר המעות כיצד יקנה הלוקח במעותיו כשאינו מתכוין אז לקנות ואם חוזר המוכר קודם שנודע ללוקח ומכוין לקנות י"ל דמהני חזרתו. ואף דבדעת אחרת מקנה ל"צ כוונת קנין כמו שכ' הראב"ד ב"ב (דף מ"א) וברשב"א גיטין (דף כ') י"ל דהוא כשהי' ברשותו אבל בלא"ה לא מהני אולם יש לומר כיון דהמוכר מקבל המעות ורוצה להקנות ללוקח זוכה הלוקח בקנין כסף אף דאינו מכוין כלל למה שכ' הקצוה"ח דדעת אחרת מקנה הוא מצד זכיה דזכין לאדם שלא בפניו ואף דאין אדם זוכה בשלו לאחרים מ"מ כיון דמעשה קנין יש מהני כוונתו דמוכר וכן מצאתי בדברי רמ"ה ב"ב (דף מ"א) ז"ל דעת אחרת מקנה שאני דקיי"ל זכין לו לאדם שלא בפניו וכ"ת מי דמי התם ההוא דמזכי ליה ע"י קא מכוין למזכי ליה הכא ליכא מאן דמכוין למזכי ליה חצרו תוכיח דלית ליה דעתא למזכי וזכי ליה במתנה אפילו שלא בפניו עכ"ל ומשמע שהוא מצד זכיה וכמו שכ' הקצוה"ח ואם כן י"ל אף בקנין כסף שבא ליד המוכר ע"י חשו"ק אף דלא שייך בהו שליחות מ"מ קבלת כסף גרמה לו שמקנה לבעל המעות וקונה. אולם אם כן בנכרי דליתא בזכיה יש לומר דלא מהני וכמ"ש שם הקצוה"ח דבעכו"ם דלא מהני זכיה לא מהני דעא"מ

ומה שהקשה שם הקצוה"ח בסתירת דברי הראב"ד דהטור(סי' ר') כ' משמו גבי הכניס הלוקח את החמרים דאפילו מדד הלוקח על החמרים ל"ק שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדיד' זו דלמדידה בעלמא נתכוין הא הראב"ד ס"ל דמהני בדעת אחרת אפילו בלא כוונה וכמו שכ' הנ"י בשמו לא קשה להמעיין בש"מ ב"ב (דף פ"ד) שכ' משם הראב"ד דאפילו כשהלוקח מודד לפי שהמדידה וההגבהה הזאת אינו עושה אותה הלוקח לצורכו אלא לצורך שניהם וכל שאינו עושה לצרכו לא קנה עיין שם. וכבר העירותי בזה בהגהותי לספר דברי חיים לאאמ"ו ז"ל בדיני חמץ (סי"ד) אלא שנדפס שם בטעות שכתבתי מה שדחק להקצוה"ח לחדש שדע"מ לא מהני בא"י כדי לתרץ דברי הראב"ד שלא יסתור א"ע ועל זה הבאתי דברי הראב"ד שבש"מ. וזה לא שייך לזה רק לתרץ דברי הטור שבח"מ (סי' ר') לדברי הטור יו"ד כתב הקצוה"ח לחלק בין ישראל לא"י ודברי הראב"ד לתרץ שהן שני ראב"ד ועל זה הבאתי דברי הראב"ד שבש"מ דלעולם בדעת אחרת מקנה סובר דקונה בלא כוונה רק במדידה אף שהלוקח מודד כיון שהמדיד' והגבהה ההוא אינו עושה אותה הלוקח לצרכו אלא לצורך שניהם וכל שאינו עושה לצרכו לא קנה והיינו כיון דהמעשה לקנין שעושה הוא לצורך שניהם אין בזה הוצאה מרשות המקנה. אך בש"מ ב"ב שם כשכתב דברי הראב"ד הנז' העתיק דברי הרשב"א שכ' ע"ד הראב"ד וז"ל ולי היה נראה דכל שאינו מתכוין לקנות בה לא קנה דומה למה שאמרו המחזיק בנכסי הגר וכסבר שלו הן דלא קנה. ועל זה שפיר קשה דסותר לדבריו שבגיטין דבדעא"מ ל"ב כוונת קנין בזה צריכין לבא החילוקים של הנה"מ (סי' ר' ס"ק י"ד) בין מתנה למכר דאומר הלוקח עדיין אינו רוצה לקנות וברשב"א בתוה"ב (בית ה' ש"ב) כ' אעפ"י שאי אפשר למדידה בלא הגבהה אפ"ה אינו קונה באותה הגבהה לפי שאינה לדעת קניה אלא לידה כמה מדות יש בו וכדאמרינן מדד ולא משך לא קנה וי"ל דכוונתו גם כן דאולי אינו רוצה לקנות עדיין ומדברי רשב"א בש"מ ב"ב (דף מ"א) בהא דרב ענן שקל בידקא בארעא דחברי' דמשם הביא הראב"ד והרמ"ה והנ"י שם להוכיח דבדעא"מ ל"ב כוונת קנין סיים שם הרשב"א וז"ל ומסתברא שלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו קודם שמיחה חבירו הלכך אם היה מכיר בו חבירו הו"ל כמ"ד ליה לך חזק וקנה כו' משמע קצת דאף במתנה לא מהני בלא כוונת קנין וי"ל דאף אם הוי ידע והי' דעא"מ מ"מ כיון דלא נודע לכל הוי דברים שבלב ועיין סמ"ע (סי' רס"ט ס"קא) במגביה מציאה לחבירו צריך שיאמר שמגביה כדי לזכות בו חבירו ועיין שם בקצוה"ח דלזכות לחבירו צריך דיבור ומחשבה לא מהני ואם כן י"ל דדוקא היכא דהוי דברים שבלב דכל אדם דכוונתו של המקנה להקנות אז מהני לדעת הרשב"א אבל היכא דאינו דברים שבלב דכל אדם אז לא מהני ובפרט למה שכ' הקצוה"ח והבאתי סמוכין לדבריו מד' הרמ"ה ב"ב שם דדעא"מ דמהני בלא כוונת קונה מטעם זכיה אתינן עלה י"ל דסובר הרשב"א דלכך לא מהני ודעת הראב"ד והג"י והרמ"ה כדעת הש"ך שם. או דהרשב"א הוסיף דמכאן אין כ"כ ראיה

ודעת הריטב"א מצאתי ביבמות (דף נ"ב) דכ' בלשון אפשר ויען שיש ללמוד שם טובא מדברי הריטב"א אביא כאן דבריו אף שאין צורך כ"כ לענינינו. בהא דאיתא שם בסוגיא דרבי אומר החולץ ליבמתו וחזר וקדשה אם קדשה לשום אישות צריכה גט לשום יבמות אינה צריכה גט אמר ר' יוסף מ"ט דרבי עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דל"ק א"ל אביי מי דמי התם לא קא מכוין למיקני הכא קמכוין למקני הא ל"ד אלא לעודר בנכסי גר זה וכסבור של גר אחר הוא דקני אלא אמר אביי הכא במ"ע כגון דאמר לה התקדשי לי במאמר יבמין ר' סבר מאמר עילוי זיקא קא רמי ואתאי חליצה אפקעתא לזיקא ורבנן סברו האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי מעיקרא אילו אמר לה התקדשי לי במאמר יבמין מי לא מהני השתא נמי מהני עיין שם בסוגיא ובריטב"א כ' בדברי רב יוסף דאמר כעודר בנכסי גר פירש וחלוצה זו ודאי נכסי הפקר הוא יצאה לשוק בחליצה ומיהו כשבא היבם וקדשה לשום יבמות כסבור הוא שיכול ליבמה עדיין כ"ז שלא נשאת והוא מתכוין לקנותה מצד זה ולא מצד המקדש יבמ' חלוצה לשוק הלכך ל"ק דמדין עצמה אין לו בה קנין ולהתפיס לה קדושין בחייבי לאוין לא נתכוין במדור שלו למקני כלום פי' וכיון דכן ל"ק בנכסי הפקר דליכא דעא"מ ולאפוקי היכי דאיכא דעא"מ דאע"ג דלא נתכוין לקנות אפשר שהוא קונה בחזקתו וכדפריך ב"ב בעובדא דרב ענן אבל הכא הא מכוין למקני פירש דאפי' תימא דבהא דעת מקנה דיבמה לא מהני כלום דבדידיה תלא רחמנא מ"מ הרי נתכוין הוא לקנות לקנותה בקידושין אלו ואמאי לא קניא ובהא דאמר אביי לדמות לכסבור של גר אחר כתב דהא נמי דכוותי' הוא דחלוצה זו נפטרה לשוק והיא כנכסי גר שראוי לכל אדם ויבם זה שקדשה לשם יבמות סבר כי עדיין הם נכסי אחיו ואגידא ביה מחמתיה שיכול ליבמה כל זמן שלא נשאת ואעפ"י