אמרי בינה חושן משפט תס

בכל התורה עבדים כקרקעות ועל כרחך צריך לומר דלענין אגב דרבנן הוא הוי כמטלטלין וכן עמד ע"ד הריטב"א הרב מהרי"ט האלגזי ז"ל בס' קה"י והוסיף להקשות דמאי פריך לימא כתנאי לר"נ ועולא דפליגי אם גובין מן עבדים מיתמי הא כ"ע מודים דלמילי דאורייתא עבדים כקרקע רק בשעבודא לאו דאורייתא פליגי אם בדרבנן דינם כמטלטלין ואם כן הנך ברייתות דפליגי באגב דהוי דאורייתא לא הוי תיובתייהו ול"ש בפלוגתא דר"נ ועולא ועוד האריך שם להקשות בזה

ולענ"ד שיטת מורו של הריטב"א הוא הרא"ה המובא בנ"י פרק הגוזל דאף אם נאמר דר"נ סובר שעבודא דאורייתא מ"מ אין דעתו של הלוה סומכת עליהן דומיא דמטלטלין לפי שיכול להבריחן וכן בדינא דאגב דאפשר דהוי דין תורה דמפיק לה מקרא אף הוא תלוי בדעתו של אדם שאדם סומך דבר המטלטל על הקרקע שהוא עיקר לעולם שאדם סומך בו ולפיכך עבדים כיון שאין אדם סומך עליהן אי אפשר לסמוך מטלטלין עליהם עיין שם. והיינו דסובר דעיקר תלוי במה דדעת בני אדם סומכות עליהם זה העיקר וגורר הטפל היינו דבר המטלטל שיהי' נקנה על ידי קרקע שאדם סומך עליהן מה שאין כן עבדים אף דלכל מילי דאורייתא הוי קרקע מ"מ אינו סומך עליהן שיהיה לעיקר והמטלטלין טפלין אליהן ולשיטה הזאת הסכים הש"ך (סי' שס"ג) עיין שם. והא דפריך הש"ס לימא כתנאי היינו דכמו דפליגי ר"נ ועולא אם דעת בני אדם סומך על קרקע הזאת היינו עבדי' כיון דיכול להבריחן או לא ואינו גובה מיתמי כן נמי אינן נקנין עם עבדים דכיון דאינו סומך עליהן אינם חשובין כעיקר להיות המטלטלין טפלין להן כן נמי לענין שיגבה מיתמי אין אדם סומך עליהן ומתרץ הש"ס בתרי לישנא או דכ"ע כמקרקע והיינו לכל מילי דאדם סומך דעתו עליהן והדתניא ל"ק בעינן קרקע דומיא דערים מצורות דלא ניידי ולשון הב' דכ"ע עבדא כמטלטלין היינו אף דלמילי דאורייתא כמקרקע מ"מ התלוי בסמיכת דעת חשוב כמטלטלין והא דתניא ל"ק שפיר היינו דלא הוי עיקר שיחשב לגבי' המטלטלין לטפלין וזה פשוט הברור בדעת הריטב"א משם מורו דכוונתו על דברי הרא"ה רבו המובא בנ"י ואינו מוכח מסוגי' דב"ק דאגב לא יהיה רק קנין דרבנן

וראיתי בס' שער משפט (סי' ר"ב) דיצא לחלוק ולעורר על הש"ע דסתם כדעת הרא"ש ב"ק שם דאם החזיק בקרקע קנה עבדים העומדין בתוכה מדין אגב אף היכא דל"ק מדין חזקה דלדעת הרא"ה והש"ך כיון דעבדי כמקרקע דמי אין קרקע נקנה אגב קרקע דא"ל דלא סמך דעתו על העבד כיון דיכול לברוח דאדרבה מה"ט אין לו לקנות כלל דכל הקניות היכא דלא סמכה דעתיה אינו קונה כלל ועל כרחך דסובר הרא"ה דעבדים אינן נקנים אגב קרקע בתורת אגב אף בעומדין בתוכן ולענ"ד הברור דדעת הרא"ה דקנין אגב תלוי בדעת וסמיכת בני אדם וחז"ל למדו מקרא דערים מצורות דמטלטלין הטפלין אשר אין אדם סומך עליהן נגררין אחר הקרקע שיהיו נקנים אגבן ולכך עבדים דאין אדם סומך עליהן לית להו מעלה הזאת שיהי' מטלטלין נגררין אחריהן ושיהיו טפלין וממילא כיון דלדעת בני אדם שאינן סומכין על עבדים הואיל דיכולין לברוח לית להו מעלה וחשיבת הקרקע נעשין שוב טפלין לגבי הקרקע להיותן נגררין אחריה ונקנים עם הקרקע כשעומדין בתוכה בתורת אגב כיון דבדעת בני אדם עבדים נסמכין על הקרקע וכמו דבשביל זה אין מטלטלין נקנין אגב עבדים אף דקנין אגב דאורייתא מ"מ אין מטלטלין טפלין לגבייהו ממילא שוב עבדים טפילין לגבי' קרקע ואין חולק על הרא"ש בזה דכן מוכח בש"ס שם דאם עבדי' כמטלטלין נקנין אגב קרקע בעומדין בתוכה לכן אף דהש"ך (סי' שס"ג) תופס לעיקר שיטת הרא"ה בפ"ז (סי' ר"ב) הסכים לדין זה דנקני' בתורת קנין אגב

ומה שעמד שם לתמוה על הש"ך במה שדחה דברי תוס' ב"ק שכתבו דהה"ד דהוי מצי למיפרך למ"ד נמי עבדי כמטלטלין דמי ל"ל עומדין בתוכה דבלא"ה פריך שפיר שהוא דוחק הא אף לשיטתו דקנין אגב דאורייתא רק מטעם דלא סמכא דעתיה לא נקנה אגב עבדים קשה גם כן קושית תוספות דאף למ"ד כמטלטלין לענין קנין אגב מ"מ לענין קנין חזקה למה אין העבדים נקנין עם הקרקע מדשמואל עיין שם. למה שכ' הרא"ה בטעם הדבר דקנין דאגב הוא מטעם דעיקר הסמיכת דעת דאדם על הקרקע וקרקע גורר המטלטלין בקנין אגב. כן נמי בקנין חזקה אף דאמ' שמואל החזיק באחת מהן קנה כולן מ"מ לענין עבדים אם לענין קנין אגב כמטלטלין דמי דאין מטלטלין טפלין להן והן טפלין לקרקע לקנות בתורת קנין אגב על ידי קרקע שוב אין עבדים נקנים בתורת קנין חזקה על ידי מה שהחזיק בקרקע כיון דלאו סוג קרקע הוא כמו שדה אף דלכל מילי דאורייתא עבדי' כקרקע ואף נקנה בחזקה מ"מ על ידי חזקה שעושה בקרקע אינו נקנה דאינו מסוג זה שאין דעת בני אדם סומך עליהן לחשבן כקרקע והא ראיה דאין נקנין בתורת אגב על ידי עבדים ועבדים נקנין על ידי קרקע בתורת אגב דטפלין לגביה קרקע וזה פשוט

סי' יט פועל או שכיר אינו ישראל של בעה"ב העוש' קנין הגבהה או משיכה לקנות איזה דבר מבואר לכאורה מש"ס ב"מ (דף יוד) דאף למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו שאני פועל דיד פועל כיד בעה"ב ולכך מציאת פועל ששכרו ללקוט מציאות לבעה"ב וכן כ' בס' מח"א דיני מכירה (סי' ט"ו) אולם הקשה הא הוי חצר מהלכת וכמבואר גיטין (דף כ"א ודף ע"ח) דאם נתן גט ביד עבדה לא מהני רק אם עבד כפות וישן ובלא"ה אינה מגורשת דהוי חצר מהלכת. ובנתיבות (סי' קפ"ח) העלה דדוקא בגט דלא מהני הגבהה כשלא נטלה בידה לכך לא מהני יד עבדה דהוי כחצר מהלכת וידה מינח נייחא וממטי לה עם גופה ולכך ביד עבדה לא מהני רק מטעם חצר והוי חצר מהלכת אבל בקנין דל"ב ידו ממש וסגי אם מוגבה מכחו ואף גורם להגביה מהני לכך מהני אף על ידי פועל וכן קנין משיכה סגי אף בגרמתו כמו אם שיסה כלב על הבהמה ופועל ל"ג מגרמתו אבל אם פועל א"י מושכה לרשות עצמו בשליחותו לא מהני כיון דאין שליחות לא"י ולא מהני רק יד פועל כיד בעה"ב אבל רשות פועל לא הוי כרשות בעה"ב וכן אם לא הגביה הפועל המציאה רק נטלה בידו והחזיקו סמוך לארץ ולא הגביה ג"ט דליכא קנין רק מטעם יד ל"ק בעה"ב כיון דיד פועל הוי חצר מהלכת עיין שם

וקצת יש להבין בזה דברי ש"ס דבב"מ שם נקט הש"ס שאני פועל דידו כיד בעה"ב ובסוף ב"ק (דף קי"ו ע"ב) בהא דשיירא שהיה מהלכת במדבר ועמד גייס וטרפה קאמר שם רבא אמר הכא בפועלים עסקינן וכדרב פועל יכול לחזור כו' וכמה דלא הדר ביה כברשותיה דבעה"ב דמי וכי הדר ביה טעמא אחרינ' כו' למה נקט שם הש"ס כברשותיה דבעה"ב ושם לענין קנין מציאה נקט הש"ס ידו כיד בעה"ב ולמה שכ' הנתיבות אתי שפיר דלענין מציאה בעינן שיעשה הזוכה קנין לזכות ועל ידי פועל דמהני אף דשליחות לא מהני להסובר המגביה מציאה לחבירו לא קנה ממילא ידו ורשותו דפועל לא מהני שיקנה בעה"ב על ידי זה רק על ידי הגבהה או משיכה מכחו לכך נקט הש"ס ידו כיד בעה"ב היינו הגבהה מכחו מה שאין כן שם בב"ק דמציל מן הלסטים דלא צריכים הבעלים לעשות קנין כיון דשל עצמן הוא וכבר כתבו כמה אחרונים דעל ידי יאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה וכל זמן דלא בא לרשות זוכה כשנסתלק האונס והיאוש חזר הדבר לרשות הבעלים אם כן שם בב"ק כשמציל פועל דבעלים לא צרכינן לקנין בשביל הבעלים רק לעכב קניות הפועל לעצמו ואף אם לא הוי קנין הגבהה רק שבא לרשות הפועל גם כן הוי ברשות בעלים כיון דאז נסתלק היאוש חזר ממילא לרשות בעלים רק אם היה יכול הפועל לזכות לעצמו היה זוכה וכיון דאמרינן כל זמן דלא הדר ביה ידו כרשות בעלים שוב כבר חזר ממילא לבעלים. כן י"ל אם נחזיק לומר דיאוש לא הוי קנין עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר ממש. אולם כבר כתבתי בהגהותי בד"ח דיני גניבה (סי' י"ג) להוכיח דאין כן דעת הראשונים ובפרט ברמב"ן שבש"מ ב"מ שם מבואר להדיא להיפך. גם בלא"ה לפי דרכו של הנתיבות יש להתבונן בשכרו ללקט. מציאה לו יהיה שהגבהה מכחו מהני היינו אם נתכוונו הבעלים לזכות בהגבהתו אבל אם לא היה להבעלים כוונת קנין הא קיי"ל העודר בנכסי הגר וסבר ששלו הוא דאינו קונה ומה מהני הגבהת פועלים כיון דאין הבעלים עומדין שם וצריך לומר דמצטרפינן הכוונה שהיה להם בשעה ששוכרן ללקוט מציאות והיה להם כוונה שמה שיגביהו או ימשכו הפועלים יזכו הם בו. גם השיג ע"ד אאמ"ו ז"ל בד"א דיני שלוחין (סי' ך') דאיך יפרש מתניתין דמציאת עבד כנעני לרבו דהרב לא ידע משום מציאה ובזה ל"ש שמוגבה מכחו וגם מבואר בש"ס ב"מ (ד' י"ב) דלרחב"א אר"י גם בע"ע שאינו נוקב מרגליו' כל מציאתו לרבו אף דלא שכרו ללקט מציאות ובזה ל"ש שיקנה רבו מטעם מוגבה מכחו כמובן

גם מדברי רמ"ך בש"מ ב"מ (דף ו') מבואר להדיא דלאו מטעם קנין מוגבה או משיכה מכחו זוכה במציאת פועל כששכרו ללקט מציאות רק אף באם בא לרשותו דפועל גם כן קנה בעה"ב שכ' מיהו אם הדר בי' משכירתו כל מה שימצא אחר כך הוא שלו כו' מיהו נראה לומר דאם ראה את המציאה קרוב לו בתוך ד' אמו' אעפ"י שחזר משכירתו קודם שנטלה לא זכה בו הפועל והרי הוא