אמרי בינה חושן משפט תנט

ומשעבד לו המטלטלין של המשלח באגב מהאי שעתא חייל שעבודא של המטלטלין. ברם י"ל דאינו יכול לעשות שליח לשעבד לחבירו דאקני דהוי כמו מילי דלא מימסרן לשליח להסוברים אף בשליח ראשון ועוד י"ל כמו שכ' הרמב"ן דאין חוששין על זה דידעו ורגילו בהדיה טפי אילו הוי ליה אופן להקנות הוי ידעו ונכלל בכלל דלא הוי ליה ארעא מעולם היינו להקנות על ידי קנין מטלטלי אגב מקרקע

יותר מזה ראיתי בס' המקנה קידושין שיצא לדון בדבר חדש דאף בשני מקנים המקנים לאחד זה קרקע וזה מטלטלין קונה למטלטלין בקנין מטאגמ"ק אף שאינו קונה מבעל המטלטלין שום דבר מ"מ אם מקנה בקנין של קרקע של האחר המקנה מהני ג"כ ומכ"ש בשליח שיכול להקנות. ועיין חידושי ריטב"א גיטין (דף נ"ט) בהא דהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין דוקא כשהוא מקנ' במשיכ' או בהגבהה אבל באגב לא דהא לאו בר אקנויי קרקע הוא ולכאורה אם נאמר כדעת המקנה דאף בשני מקנים האחד קרקע והשני מטלטלין מהני אגב קנין קרקע של האחד שיקנה מן האחר המטלטלין אם כן אף דקטן לאו בר אקנויי מקרקע הוא מ"מ אם האחר מקנה הקרקע יהיה הוא יכול להקנו' המטלטלין ואולי יש לומר כיון דהוא גופו לאו בר אקנויי מקרקע הוא אין נגרר אחריו מה שהאחר מקנה הקרקע. ובקצוה"ח (סי' ער"ה) כתב בפשיטות מסברא דלא מהני בכה"ג ודלא כמקנה ומ"מ בשליח י"ל דמודה

וראיתי בתוספת של רבינו עק"א ז"ל מס' מע"ש שהתפלא על המהרי"ט והפה"ב דסוברים דאף דקרקע בשכירות ומטלטלין במסירה נקנה אגב קרקע זה דוקא אם היה הקרקע של המקנה בקנין גמור ולא אם הוא רק מושכר להמקנה ותמה הא להמבואר בש"ס דמעשה דר"ג וזקנים שהיו באין בספינה ואמר עשור כו' ומקומו מושכר לו איירי דהקנה בקנין מטאגמ"ק אם כן בסיפא דחזר ר"י ואמר לראב"ע מושכר לו הרי שאגב קרקע שהיה לו לר"י רק בשכירות הקנה לראב"ע מטלטלין ע"ש. ולדעת המקנה י"ל דמה דאמר ר"י עישור כו' נתון לראב"ע ומקומו מושכר לו יש לומר דר"ג השכיר גם כן המקום לראב"ע ואגב זה הקנה ר"י לו המטלטלין או אף אם נאמר דלא כדעת המקנה י"ל דר"י השכיר לו לראב"ע בשליחותו של ר"ג ואגב שכירת קרקע הזאת הקנה לו ר"י מטלטלין שלו דזה מהני כמו שכ'. ולשיטת המקנה ודאי יש להעיר ביותר מסוגיא דפו"ט הנז' דדלמא הקנה לו אחר קרקע ואגב זה שיעבד לו זה שמעיד המטלטלין וצריך לומר דשם לענין שיעבוד עיקר הדבר תליא בקול שיגבה מן הלקוחות וזה דוקא אם זה שמשעבד לו המטלטלין משעבד או מקנה לו הקרקע מפקי העדים לקלא מהנעשה בפניהם אבל לא כשזה מקנה לו קרקע וחבירו משעבד המטלטלין ודוחק. שוב מצאתי בס' דברי אמת (קונטרס ז') אריכות גדול ע"ד המרי"ט הנז' דקרקע השכור' לו אם משכיר לאחר אינו קונה מטלטלין על ידי זה ותמה גם כן מסיפא דמתניתין וכ' מעין שכתבתי ושמחתי ועיין קצוה"ח (סי' שי"ג) שלמד בדברי מהרי"ט בפשיטת דדעתו דקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה לא מהני ותמה מרישא דמתניתין והברור בכוונ' מהרי"ט כמו שכ' בספר דברי אמת והגרע"א ז"ל גם מצאתי בס' עין זוכר מהרב חיד"א ז"ל (בדף ח"י ע"ב) שהביא מס' חידושין לקידושין לא' מן הראשונים שלא נודע למי שסובר גם כן כדעת המרי"ט וכ' דמסיפא דמתניתין אינו ראי' דשאני הכא שלא הוצרך ר"י להקנות לראב"ע אלא טובת הנאה ועיין ס' קה"י שהביא גם כן דברי חידושין הללו וכ' דאף אם טובת הנאת ממון מ"מ כיון דגוף הממון ממש אינו שלו קליש קניינו ונקנה אף על ידי קרקע המושכר לו אבל להקנות גוף ממון שלו על ידי שכירות קרקע המושכר אצלו כיון דלא מהני להקנות גוף הקרקע לגמרי ואינו בידו לא מהני להקנות לגמרי המטלטלין ולא עדיפי מטלטלי ממקרקע גופיה עיין שם. ומעתה שפיר התעורר הגאון בעל פה"ב ז"ל בקנין מכירת חמץ הנהוג על ידי קמטאגמ"ק דלא מהני בקרק' המושכר לו וכדעתו סוברים כן כמה גדולים וראוי לחוש לצאת ידי כולם ולהקנות בקנין המועיל לכל הפוסקים

סי' יז אם קונה דבר הפקר בקנין אגב האריך בזה בקצוה"ח (סי' ער"ה) דאם היו המטלטלין צבורין בתוך הקרקע של הפקר שהחזיק בו קונה המטלטלין ובנתיבות שם (סי' ר"ב) העלה דאינו קונה דקרא דנלמד מיניה אגב במתנה כתיב דהוי דעת מקנה ומניין לנו בהפקר. ולכאורה י"ל דתליא במחלוקת הנז' אם אגב הוי קנין דאורייתא אז י"ל דאין חילוק לבין אם דעת אחרת מקנה או לא דכיון דמן התורה הוי זה קנין המועיל להוציא מרשות הבעלים ולהכניס לרשות הזוכה אדרבא מצינו דלגבי הפקר דלא הוי רק הכנסת רשות לא צריך קנין אלים כ"כ דאיכא מ"ד הבטה בהפקר קונה כמבואר סוף ב"מ ואף לגבי הפקר של בעלים ואליבא דר"י דסובר דאין צריך לחזור ולזכות בו ועד דאתי לרשות זוכה לא הוי הפקר ומ"מ היה ס"ד דהבטה בהפקר קונה וגם בדבר דלא שייך דעת אחרת מקנה כגון בנכסי גר דלכ"ע לא הוי כדעת אחרת מקנה רק הפקר ממילא היה ס"ד דהבטה בהפקר מהני חזינן דלקנות מן ההפקר לא צריך קנין חזק רק קנין קלוש סגי וממילא כיון דהמטלטלין המה צבורין על הקרקע שמחזיק בה קונה גם כן המטלטלין ובמהרי"ט בחידושיו לקידושין הקשה בהא דלמד הש"ס קנין חזקה בקרקע מקרא דוירשתם אותה דלמא הפק' שאני דהבטה בהפקר קונה עיין שם ובודאי כוונתו דהא איכא מ"ד דהבטה קונה הרי דלקנות מן ההפקר די בקנין קלוש והא דמכר לו עשר שדות בעשר מדינות דצריך דוקא דעת אחרת מקנ' ובשל הפקר לא מהני היינו משום דלא סמך דעתו כל זמן שלא עשה חזקה בגוף השדה אף דסדנא דארעא חד הוא מ"מ לא סמך דעתו ובמכר כשנתן דמים ומשתעבדי כולה סומך דעתו כמבואר מדברי רשב"ם ב"ב (דף נ"ד ודף ס"ז). ואף להסוברים דבמתנ' לא קנה כמבואר ברמ"א (סי' קצ"ב) מ"מ אם אמר לו קני מהני וגם במכר בלא נתן דמים אם אמר לו בפירוש קני קנין גמור השאר בחזקה זו קנה כמבואר בחידושי רשב"א קידושין (דף כ"ז) [ודבריו היה בהעלם עין הבדולח בעל המקנה שם דפשיטא ליה דקני לא מהני עיין שם] והכל מטעם דבדעת אחרת מקנה סמכה דעתו מה שאין כן בהפקר דיכול אחר לחזוק בהשדות אחרות לכך ל"ק אבל באגב וצבורין י"ל דקונה אף מן ההפקר ובפרט למה שכ' המבי"ט הבאתי לעיל דקנין אגב הלכתא גמירי לה ואסמכוה אקרא אם כן אינו ראיה מן הקרא לחלק בין דעא"מ או לא כיון דסומך דעתו לקנות. אבל להסוברים דקנין אגב לא הוי רק מדרבנן י"ל דלא תקנו רק בדעת אחרת מקנה כיון דלא מצינו בהדיא דקונה ולא יהי' אלא ספק בתקנת חז"ל מוקמינן אדינא כנ"ל

ומה שהביא הקצוה"ח ראיה מדברי רשב"א ב"ק דכ' כל מי שהחזיק בקרקע יכול להוציא השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכ"מ שהוא דשטרא אפסרא דארעא הרי דקונה באגב מן ההפקר ושטרא אפסרא דארעא עדיף ואין צריך לומר קני עיין שם ובנתיבות כ' דשטרא עדיף דהוי כמחובר לקרקע ונקנה עם הקרקע. אולם לכאורה הא הרשב"א מס' קידושין שם הניח בס' בהא דאמרינן שם כיון שהחזיק בקרקע נקנה שטר בכ"מ שהוא אם צריך דוקא שיאמר לו מוכר קני לך שטרא אגב קרקע או כיון דשטרא אפסרא דארעא עדיף והניח בצ"ע ובכ"מ במחזיק בנכסי גר פשיטא ליה דקונה השטר בכ"מ שהוא הרי דכיון דאין צריך להוציא מרשות אחרים רק להכניס עדיף וקל קניינו ביותר ממכר ומתנה. אולם בכ"ז אינו ראיה מבוררת דמהני בשאר מטלטלין. גם י"ל דשם בקידושין דאיירי בשטר מכר ויש בהשטר גם כן שעבודא ועיין שם רשב"א דקני לך היא וכל שעבודא בעי למימר לכך מסתפק אבל גבי נכסי גר דודאי כל שעבודא שהיה בהשטר פקע מיד במיתת הגר והשטר אינו רק לראיה בעלמא בזה עדיף והוי אפסרא דארעא כיון דאליו צריך לראיה ואין שוה כלום לאחרי' מה שאין כן במטלטלין י"ל כל זמן שלא החזיק בהן לא קנה על ידי קנין אגב וכן כ' בנו"ב תנינא או"ח (סי' ס"ג) בפשיטות דאינו קונה מן ההפקר בקנין אגב עיין שם והראיה שהביא הקצוה"ח מדברי רש"י ב"ק דגזלן קונה לגזילת מטלטלין אגב קרקע כבר כ' אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ער"ה) די"ל כמו דמהני משיכה בגנב ברה"ר כיון דאינו רק להתחייב באונסין כן נמי מהני קנין אגב עיין שם ואף להסוברים דלא מהני משיכה ברה"ר להתחייב באונסין י"ל כיון דלא הוי בשום קנין במקום אחר לכך לא נעשה גנב להתחייב באונסין אבל היכא דגנב קרקע לר"א דקרקע נגזלת ומטלטלין צבור ומונח שם דזה הוי קנין המועיל בכל מקום היכא דהוא דעת אחרת מקנה מהני קנין זה גם כן לגבי גנב להתחייב באונסין

סי' חי בדברי הריטב"א קידושין שהבאתי לעיל דסובר קנין אגב הוא דאורייתא כתב שם וז"ל ובב"ק (דף י"ב) מוכח קצת שאין דין אגב מדין תורה אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא הוא ומשו"ה אין מטלטלין נקנין אגב עבדים דניידי אעפ"י שהם כקרקעות מן התורה מיהו לאו ראיה גמורה הוא דאיכא למימר דאגב דאורייתא ואפי"ה אין מטלטלין נקנין אגב עבדים משום דהוי קרקע דניידי ובעינן דומיא דערי' מצורו' וליכא וזה דעת מורי עכ"ל. ובס' שעה"מ הל' מכירה תמה עליו להך לישנא דאמרינן התם דכ"ע עבדי כמטלטלי ולכך החזיק בעבדי' ל"ק מטלטלין ולא ס"ל טעמא דהו"ל קרקע דניידי תקשי הא: