אמרי בינה חושן משפט תנח

בס' ח"ס יו"ד (סי' שי"ד) לחלוק על הנתיבות מסברא דנפשיה וסובר דכל שהנהיגו הסוחרים הוי ליה כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מן התורה ול"ד לקניני דרבנן הנעשה בעל כרחו ומטעם הפקר ב"ד עיין שם ואילו ראה דברי הרמ"א בתשוב' ודאי לא היה חולק לנו השוים ולא יהיה כהנית כפונדקית כל תקנת חז"ל קיימנו וקבלנו עלינו לאשר ולקיים ולדעת הרמב"ם ז"ל נתחייבנו מן התור' מדכתיב לא תסור וככל אשר יורוך ואף לרמב"ן החולק מ"מ התורה נתנה רשות וישראל כשרים מקיימים טובים דודיך מיין חביבין דברי סופרים ובכל קניני דרבנן כופין עליהן ואף נחתינן לנכסי עיין מה שהבאתי בהגהותי לדברי חיים דיני קידושין (סי' ח') משם תשובת רדב"ז ואף נעשה מנהג קבוע על ידי תקנתם ובכ"ז לא מהני לענין דאורייתא מכ"ש מנהג שהנהיגו הסוחרים מעצמן לעשות שאינו זוכה כזוכה דלא עדיף מקנין שהתקינו חז"ל ואף הנהיגו כך. ומה שכ' הח"ס שמבואר בתשובת המיוחסת (סי' רכ"ה) דסוגיא דבכורות דבדיניהם שקבעו להם תורה איירי באתרא דלא נהיגי במשיכה אבל היכי דנהיגי במשיכה פוטר מבכורה מטעם סעימתא. המעיין בדברי המיוחסת יראה שאינו ראיה דהא כתב שם דלר"י לעמיתך בכסף ולנכרי במשיכה ישראל הנותן מעות לנכרי בבהמתו פטורה דהא לא משך ואפילו נהגו לקנות בכסף ונכרי מששקל מסתלק ליה מ"מ ברשותי' דישראל לא קאי להתחייב בבכורה שהוא דאורייתא אבל ודאי לחייב הנכרי לתת להישראל בהמה זו שקנה ממנו חיובי מחייבינן ליה בב"ד דכדיניהם דיינינן ליה עיין שם והיינו דשם איירי רק במה שנהגו ביניהם דאשמועינן הרמב"ן דמחייבינן לי' לנכרי ומזכינן לי' לישראל כמנהגיהם ואעפ"כ הישראל לא זכה עדיין להתחייב בבכורה דלא אזלינן ע"פ מנהגיהם להחמיר על הישראל רק כייפינן להם לקיים מנהגיהם אף נגד ישראל כמו דנהגו נגד חבריהם אבל מ"מ עד שיעשה הישראל מעשה קנין לא קנה. אבל שיהיה מועיל מנהג להפקיע מחיוב בכורה אינו מבואר מדברי רמב"ן שם רק חידש דישראל אינו מחויב לקיים מנהגיהן שנהגו ביניהם רק לזכותו דיינין להו על פי מנהגיהן ואעפ"כ עדיין ל"ק להתחייב בבכורה עייש"ה. וראיתי בס' קרמ"ר ח"ב הלכות מכירה שכ' לפרש דברי התשובות רמב"ן באופן אחר וכנראה פירושו זר והמעיין בדבריו שם יבחר. גם י"ל אף אם מהני מצד המנהג קנין מיד אינו ישראל דמועיל ביותר מאשר יהני לנכרי מישראל או מישראל לגבי ישראל חבירו ויש בזה להאריך וקצרתי

סי' טז כבר הבאתי לעיל דדעת רמב"ן דקנין אגב הוי קנין דאורייתא וכ"כ ריטב"א קידושין משם מורו ועיין נמוקי יוסף ב"ק (דף י"ב) ובש"ך (סי' שס"ג). וכן כ' הרב המביט בספר קרית ספר הלכות מכירה (פ"ב) וז"ל ואפשר דהלכתא גמירי לה ואסמכוה אקרא כדאמרינן בעלמא עכ"ל ועיין בדברי חיים שהכריח אאמ"ו ז"ל שם בדעת רמב"ם דסובר דלר"י אף במתנה אינו קונה משיכה וכדעת רמב"ן וריטב"א. ואם נאמר דסובר דאגב הוי קנין דאוריית' יש ליישב קושית הלח"מ(פ"ג הי"ג) ממכירה דלמה לא כתב הרמב"ם שם במקנה בהמה וכלים שע"ג דלא קנה והיה לו לפסוק ככל תיקו דגמרא דאי תפס לא מפקינן מניה וכמו שכתב לעיל גבי הקנה שדה לאחד ומטלטלין לאחר דל"ק ואם תפס מהני והיינו הואיל דהוי בעי' בש"ס ולא איפשיט'. ולהנז' י"ל להמבואר מדברי המ"מ בכמה מקומות דהיכא דהוי ס' בתקנת' דרבנן מוקמינן על דאורייתא וכ"ז שלא ידענו בבירור כח תקנתן של דרבנן הדרינן לדינא ואף תפיסה לא מהני בספק בתקנה כן נמי בקנין משיכה כיון דמד"ת רק מעות קונות ואף במתנה לא נקנה על ידי משיכה רק או על ידי רשות או אגב אם כן במשך בהמה לקנות כלים דהוי ספק להש"ס אם הוי משיכה המועיל לקנין בכה"ג או לא הדרינן לדין תורה ומד"ת לא הוי משיכה כלל קנין ולכך א"ק ולא מהני תפיסה אבל גבי קנין אגב דהוי קנין המועיל מדין תורה וכמו שכ' המבי"ט דהלכתא גמירי לה ואסמכוה אקרא ולכך כל הספק לנו בקנין זה הוי כמו שאר ספיקות בבעי' דלא איפשיט' ומהני תפיסה ועיין במל"מ (פי"ט) מהלכות מלוה ובתשובת פמ"א (סי' י"ב)

והנה דעת רש"י גיטין ר"פ הזורק נראה גם כן קצת דקנין אגב הוי מדין תורה דכ' בהך עובדא דשכ"מ דכתב גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתביה ולמחר תקף ליה עלמא דאמר רבא ליקני' ניהלה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזל איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק ביה ופירש"י דקא יהיב לה חצר וגיטה בתוכו ותנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות משמע דקנין אגב הוי מדאורייתא להתגרש דמהני לגבי גט ודוחק לומר דמהני מטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמו דמהני קנין ד' אמות וכמו שכ' הראשונים מדלא מצינו מבואר זאת בש"ס. ומה שהקשה שם הר"ן ורשב"א דאם איתא דנקנה גט באגב למה הקפיד רבא דליקניה נהליה להאי דוכתא דיתיב ביה גיטא הא אגב לא בעי צבורין ואפילו דוכתי אחרינא נמי אע"כ דרבא מתורת חצר קאמר עיין שם. נראה ליישב דהא גם כן צריך להבין לדברי רש"י דמטעם אגב קנתה הגט מה פריך שם רב עיליש לרבא מה שקנתה אשה קנה בעלה הא זה דוקא אם היתה מתגרשת בתורת חצר שפיר לא יצא מרשות בעלה כיון דאף דנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות מ"מ כיון דאם מכרה ונתנה אינו קיים חשיב כאלו הוי רשות דבעל וכמו שכ' תוס' שם משם ר"ת או כיון דאיירי בשאלה דלא אלימא כמו מתנה וכמו שכ' תוס' שם אבל אם מתגרשת בתורת קנין אגב מה איכפת לן אם הבעל אוכל פירות הא אם מקנה בשכירות קרקע ואגבן מטלטלין קנה גם כן ואף אם הבעל אוכל פירות מן המתנה או דלא מהני המכירה היינו שיש לבעל פירות מנכסי אשתו אבל הגוף שלה הוא וכיון דקרן הדבר שמקנה לה הוי שלה קנתה הגט בקנין אגב ומה פריך רב עילש. וצריך לומר דהא התוס' הקשו שם למה לא הוי כטלי גיטך מעל גבי קרקע וכתבו כיון שבא הגט מרשות הבעל לרשותה הוי כאלו נתנו לה ופירשו המפרשים כיון דחצר הוי כמו יד דבעל אף שהאשה עשתה הקנין בקרקע מהני כיון דמה שנעשה חצר של האשה הוי כאילו חצר ויד דבעל נותן לחצר ויד דאשה עיין שם בתו"ג. ולפי זה כמו כן לרש"י גם כן יקשה כיצד תתגרש בקנין אגב הא כיון שהאשה עשתה הקנין הוי כמו עלי גיטך מעל גבי קרקע דלא מהני וצריך ג"כ לומר כיון דהוי רשות של הבעל במקום שהגט מונח או דמונח ברשותו או דאיירי שהיה הגט מונח אצל השליח וכמו שכ' שם הר"ן ועל ידי שעשת' חזקה בהדוכתא דיתיב ביה גיטה וזכתה בהרשות הוי כבא מרשו' דבעל או שלוחו דבעל לרשותה ולא הוי טלי גיטך מעל גבי קרקע ולכך פריך רב עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה ולא הוי רשות של האשה ואף דקנתה גוף הגט על ידי קנין אגב מ"מ כיון דהרשות לא הוי שלה רק של בעל הוי כטלי גיטך מעל גבי קרקע. ולפי זה אתי שפיר קושית הר"ן ורשב"א דלכך אמר רבא לההיא דוכתא כיון דהיה סובר דלא הוי רשות של הבעל מה שקנתה אשתו או כמו דאגלאי מילתא דארוסה הוי לכך מגורשת ולא הוי כטלי גיטך מעג"ק כיון דבא מרשות הבעל לרשות האשה אבל אם היה מקנה לה מקום אחר אף דאגב לא בעי צבורין וקנתה הגט מ"מ אינה מתגרשת בזה דהוי טלי גיטך מעג"ק כיון דלא בא לרשותה מרשות הבעל ואף דקנת' על ידי קרקע שתחזיק להגט המונח במ"א מ"מ לא קרינן ביה ונתן בידה כיון שנעשה רק על ידי קנין של האשה וזה נכון לענ"ד

מדברי הר"ן דכתב שם דהגט היה בבית של השליח דבעל ורבא אמר לשליח דלקני להאשה מקום הגט הי' נרא' קצת להוכיח דשליח המקנה קרקע שלו ומטלטלין של המשלח ע"י קרקע שלו קונה בקנין מטלטלין אג"ק וכן כתוב בס' מקור חיים (סי' תמ"ח) דלא בעינן דוקא אגב קרקע של בעל הממון ולכאורה תלי' במ"ש במקום אחר לחקור אם השליח נעשה יד המשלח היינו שמסר כחו וידו להמשלח י"ל דלא מהני מה שהשליח מקנה קרקע שלו אבל אם כח המשלח נמסר להשליח שפיר מהני. והארכתי בזה במ"א ולעיל דיני גב"ח (סי' כ"ט) וראיתי בח"ס או"ח (סי' קי"ו) שגמגם מתחילה על דין זה מצד הסברא דיד שליח כיד של בעה"ב אבל מטלטלין של המשלח אינם שייכים להשליח עיין שם ולמ"ש הסברא נכונה כמו שמצינו בגט לדעת הפר"ח אה"ע (סי' ק"כ) דהשליח נעשה כמו הבעל ויכול לכתוב על נייר שלו ועיין לעיל שם. וה"נ דכוותי' כיון דכח המשלח נמסר להשליח יכול להקנות על ידי קרקע שלו וכמו שמצינו דיכול להקנות קרקע לאחד ומטלטלין לאחר והיינו דאזלינן בתר גמר דעת המקנה והואיל וגמר ומקנה הקרקע מקנה גם המטלטלין כן נמי בשליח הואיל דגמר ומקנה קרקע שלו מקנה גם כן המטלטלין שהשליטו המשלח להקנות ואף דשם הוא ספק אם מהני קרקע לאחד ומטלטלין לאחר היינו משום דיש שני קונים אבל בקונה אחד לא יש ספק בדבר. ומה שכ' הח"ס שם להביא ראיה מש"ס ב"ב (דף מ"ד) דלית ליה ארעא מעולם וניחוש דלמא שלוחו לוה לעצמו ושיעבד להמלוה קרקעו ואגב נמי מטלטלין של משלחו ולוה בעדו מהמלוה וכמו שהקשה רמב"ן בקרקע שאולה והש"מ במתנה על מנת להחזיר וכ' עוד די"ל דסמך אשינוי קמא דקנה ומכר לאלתר ואי משום דאקני כיון לכשיקנה הפו"ט כבר נסתלק השליח משליחותו שוב אינם נקנים הפו"ט למפרע אגב קרקע של השליח שכבר נסתלק ליה עיין שם ולא אדע למה הא להסוברים דדאקני מהני למפרע ואינו יכול לחזור דמההיא שעתא חייל שעבודא ועיי"ש ברמב"ן ה"נ כיון דזה קנה הקרקע של השליח