אמרי בינה חושן משפט תנז

כיון דהמנהג הוא לקנות במשיכה גם במקום איסור קונה רק בבעל בנכסי אשתו כיון דהבעל אינו עושה שום מעשה קנין וגם האשה לא הקנת' לו שום דבר רק בכח ב"ד ותקנתם שהבעל יזכה בפירות נ"מ של האשה בזה כתבו תוס' דלא תקנו לו חכמי' לקנות באיסור כיון דהקנין יבא ממילא על ידי הנשואין שיזכה בכח תקנתן של הב"ד ואף מנהג ואסטימתא ליכא רק ממילא בא. מה שאין כן אחרי שהיה תקנת חז"ל שיקנה במשיכה בזה אף דאתרמי במקום איסור קונה ג"כ ואף דמבואר בריטב"א קידושין (דמ"ז) דמשיכה לשימוש לא הוי מועיל שום קנין כיון שאינו קונה הגוף הוי כמו אותיות ולא מצינו קנין סטימתא באותיות ועיין נתיבות (סי' ר"א) מ"מ כיון דחז"ל עשאו לקנין משיכה שיהיה קנין המועיל אף לשמוש לא גרע מסטימתא ומהני אף באם איתרמי במקום איסור ואינו דומה למה שכ' הר"ן בתשובה דלא תקנו חז"ל בפעוטות דמ"מ וממכרן ממכר רק בהתירא ולא באיסורא כמבואר ברמ"א (סי' רל"ה) דשם קטן לאו בר הקנאה הוא רק משום כדי חייו תקנו שיהני בזה לא תקנו במקום איסור כיון דאין בכחו להקנות רק בכח תקנתן אבל היכא דהחסרון הוא מצד מעשה הקנין לא גרע מסטימתא דמהני ולא פלוג רבנן

ועיין רמב"ם (פ"ט מזכיה) דשכיב מרע המצוה לתת לנכרי מנכסיו הוי כמצווה לעשות איסור מנכסיו ואין שומעין לו. ובמל"מ שם העיר ממס' בבא בתרא בנכסי לך ואחריך לפלוני דאסור לכתחילה להראשון למכור ואם מכר מה שעשה עשוי ואמרינן שם ומודה רשב"ג דאם נתנם במתנת שכ"מ ל"ק מ"ט מתנת שכ"מ אינו אלא לאחר מיתה וכבר קדמו האחרים ותפ"ל דמתנת שכ"מ אינו אלא מדרבנן והיכא דעבד איסורא לא תיקון עיין שם עוד בדבריו ובשה"מ שם כ' להקשות עוד ממתנת שכ"מ שכתב כל נכסיו לבנו בין הבנים או לבת בין הבנות דכ' הרמב"ם (פ"ו) מנחלות דמתנתו מתנה הא אמרו הכותב כל נכסיו לאחרים אין רוח חכמים נוחה הימנו ואיסורא נמי איכא ובירושלמי אמרו על זה ותהי עונותיו על עצמותיו עיין שם שכתב דוקא במקום איסורא דאורייתא כמו בנותן מתנה לנכרי לא תקון אבל באיסורא דרבנן הם אמרו והם אמרו. ועוד יש להעיר דמהראוי שיגבה בעל חוב ממטלטלין שנתן במתנות שכ"מ דאין עבירה גדולה מזה להזיק שעבודא של חבירו שאחרים יקחו הנכסי' אחר מיתת הלוה והמלוים הנושים בו ילכו בפחי נפש ובאמת מחלוקת הפוסקים בזה כמבואר אה"ע (סי' צ"ג). לכך נראה דודאי כל מה שתקנו חכמים שהמעשה או דיבור יהיה קנין אז אף אם איתרמי במקום איסורא קיים הקנין רק בשכ"מ שצוה לתת להגוי הא בלאו הכי מצינו בב"ק פ' הגוזל דתקנתא לגוי לא עבדינן בפרט ליגרע כח הישראל ואם כן נגד נכרי לא תקנו חז"ל שיהיה דברי שכ"מ ככתובין ומסורין ועיין נתיבות (סי' ס"ו ס"ק ל"ה) דהיכא דלא מהני בדיניהם לא מהני בנכרי על פי תקנת חז"ל דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן [ובודאי אמירתו של שכ"מ ל"מ בדיניהן ולכך לא מהני] רק דהיה ס"ד דהא דעבדו חז"ל לדברי שכ"מ ככתובין ומסורין הוא מטעם תקנת השכ"מ שלא תטרוף דעתו אם כן היה מהראוי לקיים דבריו אף אם צוה לתת לגוי כדי שלא תטרוף דעתו דישראל לכך כ' הרמב"ם דהוי כמו שצוה לעשות עבירה מנכסיו דאין שומעין לו ולא חיישינן במקום איסור לטריפת דעתו ושוב לא נשאר רק לקיים דבריו שיהיה כקנין המועיל אף במקום איסורא דלא פלוג חז"ל בתקנתן ובזה אמרינן שוב דתקנתא לגוי לא עבדינן אבל בשאר ענינים נגד ישראל חבירו בזה אמרינן דברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמי אף במקום איסורא דלא פלוג חז"ל בתקנתן רק בפעוטות כיון דהריעותא הוא מצד דעת המקנה דאין לו דעת להקנות בזה חידש הר"ן דלא מהני במקום איסורא כיון דהחסרון מצד דעת המקנה ובמקום דעושה שלא בדעת למיעב' איסור ואין כאן כדי חייו לא תקנו וכן היכא דהקנין הוא ממילא כמו בעל בנכסי אשתו דאינו עושה שום מעשה קנין רק שבא לזכות בנכסי אשתו בכח תקנתן של ב"ד בזה במקום איסורא לא תקנו וז"פ וברור. [שוב ראיתי בנתיבות (סי' רל"ה ס"ק ב') שכ' כן בפשיטות לחלק דרק בקטן שהקנין לא מהני רק משום כדי חייו לא תקנו שיחי' עצמו בדבר איסור אבל בגדול מהני קנין דרבנן אף במקום איסור ומה"ט יש לפקפק במה שכ' לעיל דיני גב"ח (סי' ל"ב) לדון שלא יועיל קנין מעמד ג' במקום איסור אך י"ל דשם ג"כ הי' רק מטעם תקה"ש וי"ל דבמקום איסור לא תקנו]

ובמ"ש בדברי רמב"ם דלכך בשכ"מ שמצוה לתת לגוי אין שומעין דהוא מטעם דתקנה לנכרי לא עבדינן הי' נראה דאם מצוה לתת למומר דאעפ"י שחטא ישראל הוא שומעין לו דלא פלוג חז"ל בתקנתן ועיין כנה"ג חו"מ (סי' רנ"ו אות ז') שכ' משם מהר"א גליקו ז"ל דמהני לגבי מומר וכ' כנה"ג הטעם דלא כ' הרמב"ם אלא לעכו"ם גמור אבל מומר נותנין לו דיש תקנה אולי יחזור ליהדות עיין שם ולמה שכ' אתי שפיר בפשיטות דלא מצינו רק לנכרי לא עבדו תקנתא אבל לא נגד מומר וצ"ע בזה ואכ"מ להאריך

אמנם נראה בזה אף דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן מ"מ מה שתקנו לקנין המועיל בין אדם לחבירו זה ודאי אף בעכו"ם מהני כאשר מבואר מדברי רבינו ירוחם המובא בקצוה"ח (סוף סי' קכ"ג) דמהני בקנין אגב להקנות לעכו"ם ודלא כמו שכ' התומים שם [ואף דהר"י כ' זה לענין הפקעת קדושת בכור להקנות אוזן העובר בקנין אגב והר"י סובר דקנין דרבנן לא מהני לעניני דאורייתא צריך לומר דוקא במקדש במלוה על פה דלא שייך קנין המועיל רק על ידי מעמד ג' ומדרבנן בזה לא מהני מדאורייתא אבל דבר דבר קנין הוא כיון דתקנו חז"ל לקנין אגב לקנין המועיל מהני אף להפקיע איסור דאורייתא או כיון דהקנה לעכו"ם בקנין אגב דרבנן בטרם שבאנו לדין ופגענו באיסור דאורייתא נעשה של העכו"ם ומועיל שלא יחול קדושת בכור כשיולד וכמו שהבאתי לעיל סברא הזאת משם הנו"ב לחלק אבל הרבינו ירוחם לא יחלוק על הרא"ש רבו דמבואר בדבריו מס' ב"ק (דף י"ב) דקנין אגב לא הוי רק קנין דרבנן] הרי מבואר דקנין דרבנן מהני אף לנכרי וכן מבואר מדברי רשב"א בתוה"ב (בית ה' שער שני) דקנין אגב מהני לעכו"ם לקנות מישראל עיין שם אף דסובר גם כן בחידושיו לב"ק שם דקנין אגב לא הוי רק קנין דרבנן. ותמהני על הקצוה"ח דכ' (סי' קצ"ד) דמשיג על אמונות שמואל דכ' לענין מכירת בהמה להפקיע מבכורה להקנות בקנין אגב הא לדעת ר"י לא מהני ואיך לא זכר דברי עצמו של רבינו ירוחם אשר הביא לעיל דמהני. וגם מה שכ' דלדעת הע"ש והסמ"ע (סי' ס"ו) דאם מכירת שטרות מדרבנן עכו"ם אינו קונה בתקנת' דרבנן עיין שם. ולפנינו דעת ר"י ורשב"א דקונה

והא דמביא (סי' ס"ו) ראי' מש"ס דב"ק (דף צ"ו) תקנתא לעכו"ם לא עבדינן נראה לחלק דשם אין הנגזל מקנה השבח גזילה להנכרי רק מפני תקנת השבים ראו חז"ל להקל על השבים שלא יצטרכו להחזיר לכך אם מכרו לנכרי מוציאין מן הנכרי דבאופן זה לא תקנו שהנכרי יזכה ודומה למריש הגזול שבנאו בבירה דאם בא להשיב אינו חייב להחזיר בעינא רק מסלקו בדמים ואז זכה בו אבל אם נסתר הבנין ממילא חייב להחזיר בעינא כן נמי בזה אף אם היה בא הנגזל להוציא מן הגזלן היה זוכה בשבח מפני תקנת השבים מ"מ אם מכרו לנכרי בטרם שהשיב ובא הנגזל להוציא מן הנכרי בזה לא תקנו תקנה לנכרי. וביותר דהא אף מן הדין אם היה הגזלן חפץ לצאת ידי שמים ולהחזיר אף השבח ודאי תבא עליו ברכה דחז"ל לא הקנו לו רק להקל על השבים ולכך כשבאנו להוציא מן הנכרי מוציאין אבל מה דתקנו רבנן לקנין המועיל אזי מהני אף לגבי עכו"ם מישראל כיון דיש דעת אחרת מקנה וזה גומר להקנו' וזה לקנות ואינו חסר רק מעשה קנין מה שתקנו חז"ל למעשה קנין המועיל יד ישראל ועכו"ם שווין בזה. וראיה דהא ודאי אם ישראל קנה מחבירו דבר בקנין דרבנן ומכר אחר כך לעכו"ם ודאי דאין מוציאין ובשבח גזילה אינו כן אלא ודאי דרק שם כיון דליכא דעת מקנה רק הפקעת זכות ישראל לגבי הגזלן מפני תקנת השבים בזה לא עשינו תקנתא לעכו"ם ואף הסוברים דאם מכירת שטרות דרבנן לא תקנו שיהני מכירה לעכו"ם יש לומר דוקא במכירת שטרות דבעצם לאו בתור' קנין המה וליכא שום דבר שיהני הקנין מדאורייתא רק רבנן תקנו שיועיל קנין וגם השאירו בשביל זה זכות לגבי המוכר שיכול למחול וכיון דהריעותא הוא מצד דבר הנקנה בזה לא הוי רק תקנה ולא תיקנו לעכו"ם. וכן במתנות שכ"מ דמקנה על לאחר מיתה בשעה שהריעותא מצד המקנה או בשביל שאינו בחייו או משום דכבר יצאו הנכסים מרשותו ובחזקת יורשיו המה ולאו ממון דידיה הוא וכמו שכ' רש"י גיטין (דף ט' ע"ב) דחייל רשו' יורשין ורק מתקנת חז"ל תקנו שיהיה דבריו ככתובין ומסורין בזה לא תקנו לעכו"ם וכמו שכתבתי בביאור דברי הרמב"ם. אבל היכא דהדבר הנקנה היא בר קנין וגם הקונה והמקנה בני קנין המה רק הריעותא במעשה הקנין בזה מהני אף לגבי עכו"ם שיקנה וכמו שמבואר מדברי רבינו ירוחם ודברי רשב"א

ואם מהני קנין אסטימתא להפקיע מקדושת בכור היכא דמכר לנכרי. להסוברים דקנין דרבנן לא מהני להפקיע איסור דאורייתא ודאי דלא מהני דסטימתא לא עדיף מיתר קניני דרבנן ולאו דאורייתא הוא וכן כ' הנתיבות (סי' ר"א) בפשיטות דלא הוי רק קנין דרבנן ומצאתי לו תנא דמסייע רבינו הרמ"א בתשובה (סי' פ"ז) שכתב כן להדיא דלא הוי רק קנין דרבנן ודלא כמו שכ'