אמרי בינה חושן משפט תנו

לבין קונו ואם באמת לית ליה קרקע לא הוי דבר שיגרור קנין אגב. מה שאין כן היכא דבאמת יש לו קרקע ומקנה המעות על ידי הקרקע בקנין אגב אף דלא הוי רק קנין דרבנן י"ל דיכול לפדות בהן אף מד"ת או מטעם דהפקר ב"ד מהני אף לדאורייתא או מטעם ש"ר כמו שכ' לעיל והא דבאמת לא הקשו התוס' בב"ק דליקנינהו המעות שבביתו על ידי קנין הודאה וכמו שהקשו תוס' בב"מ י"ל דשם אזלו לסברת דל"מ הודאה או בעדים וכמו שכתב הריטב"א ב"מ שם ובמהר"ם לובלין גיטין (דף צ"ג) ובקצוה"ח (סי' מ') או כמו שכתב הריטב"א שם משם רבינו משה כהן כמו שהבאתי דבריהם לעיל דיני הלוואה (סי' ט"ז)

ובמ"ש בכוונת תוס' ב"ק דאין הכוונה דקנין דרבנן לא מהני רק כיון דאין לו קרקע לא מהני י"ל דהסוברי' דקנין דרבנן לא מהני לגבי דאורייתא אף אם קנה מקודם מ"מ אתי שפיר קושית הגמרא דפריך וליקנינהו באגב והיינו דסוברים כמו שכ' הת"ש בס' בכור שור מס' פסחים דלא מהני הערמה בדאורייתא רק בהא דתנן מערימין על מעשר שני איירי במעשר דרבנן עיין שם ולדבריו הך מתניתין דהיה עומד בגורן איירי גם כן במעשר דרבנן אם כן שפיר מהני קנין דרבנן לכ"ע והא דכתבו תוס' דאודיתא לגבי קרקע לא מהני כוונתם כמו שכ' דלאו דוקא משום דאודיתא דרבנן הוא רק כיון דבקושטא אין לו קרקע לא מקנו המעות באגב

ובספר ד"ח שם כתבתי להוכיח מדברי רמב"ם (פ"ז הט"ו) מתרומות שכ' חשו"ק שקנו להם עבדים אינן אוכלין אבל אם קנו להם ב"ד או אפוטרופס או שנפלו להם בירושה הרי אלו אוכלים וכתבתי דאף דבדעת אחרת מקנה הקטן זוכה מד"ת מ"מ כיון דיכול לחזור כשיגדל לכך אינו אוכל דדלמא יחזור הקטן כשיגדל ויתבטל המכר למפרע. והקשיתי דבהגיעו לעונ' הפעוטו' דמקחן מקח במטלטלין ועבדים לענין זה כמטלטלין למילי דרבנן כמבואר מדברי רש"י גיטין (דף מ' ע"ב) וכיון דמקחן מקח למה לא יאכלו בתרומה וכתבתי דמזה מוכח דקנין דרבנן לא מהני לענין דאורייתא והקשיתי דלדעת רמב"ם דתרומה אינו נוהג מדאורייתא בירושה שניה למה בפעוטות לא יאכלו ודוחק לומר דהרמב"ם לא איירי בקטן שהגיע לעונת הפעוטות עיין שם ובאמת אף בדוחק אי אפשר לומר כן דהא בחרש תקנו חכמים גם כן שיהיה מקחו מקח במטלטלין ואם כן בחרש שקנה עבדי' למה לא יאכלו ועתה זכיתי שמצאתי בס' קה"י (דף י"ב) שעמד עכ"ז והאריך בזה וכ' להוכיח מזה דקנין דרבנן לא מהני לדאוריית' לכך אינו אוכל ובקנו על ידי אפוטרופס סובר הרמב"ם דאפוטרופס מהני מדאורייתא אולם לא הרגיש דעכ"פ בתרומה שמדרבנן הי' מהראוי שיאכלו. וגם כ' הא דל"מ על ידי דעת אחרת מקנה כמו בקטן שקנה קרקע הוא מטעם כיון דיכול לחזור הוי ספק לכך אינו אוכל בו דדלמא יחזור כשיגדל ויתבטל למפרע והוי עבד זר שאכל תרומה ושמחתי שכוונתי לכל דבריו כמעט מאז. אולם לכאורה עדיין קשה כיון דעבדים למילי דרבנן כמטלטלין דמו ומהני הקנין של החרש וקטן שהגיע לעה"פ ואף אם יגדל אינו יכול שוב לחזור עכ"פ מדרבנן ולא יחזיר לו המוכר הדמים אם כן כיון דמהני הקנאתו של המוכר מטעם זכיה והקטן זוכה מדאוריית" בדע"א מקנה והוי זכות גמור להקטן שיזכה מדאורייתא כדי שיאכל העבד בתרומה דזיל יותר מחולין כיון דלעולם אף כשיגדל לא יהיה יכול לחזור אחר תקנת חכמים דמקחן מקח במטלטלין ולא יתחייב המוכר להחזיר לו המעות שקבל ממנו לענין מה יחזור מהמכירה כדי שיתבטל הקנין מדאורייתא כיון דלא יתבטל עכ"פ מתקנת רבנן דמקחן מקח אנן סהדי דהוי זכות גמור וחשוב ממש לענין זה כמתנה שמועיל הקנין מדאורייתא ולמה לא יאכלו בתרומ' ועיין רשב"א קידושין (דף כ"ג) דזכות גמור דליכא צד חוב עלה ע"ד לומר דאף בעומד וצווח שאינו רוצה לא מהני ואף דחזר מזה ועיין מ"ש המח"א הלכות זכיה ומתנה (סי' ו') ומה שכ' בזה בהגהותי בד"ח דיני קידושין (סי' ך') וזה דוקא בעומד וצוח דאינו רוצה לא מהני בעל כרחו אף שהוא זכות גמור בלי שום צד חוב אבל בקטן שיש לו דעת והגיע לעונת הפעוטות כיון דצווח דרוצה בקנין ובזכיה שע"י ד"א מקנה מחזקינן בודאי שלא יבטל אחר כך הקנין דאורייתא כיון דלעולם לא יתבטל המכירה עכ"פ מדרבנן. וצריך לומר דהא הרמב"ם לא כתב אם יתנו להם אחרי' דיאכלו בתרומה ואמאי דוקא בנפלו להם בירושה הא בדעת אחרת מקנה קטן שהגיע לצרור וזרקו אגוז ונטלו זוכה לעצמו מן התורה. וכן בחרש זוכה גם כן לעצמו בדעת אחרת מקנה וע"כ כיון דאם הגדיל הקטן וחוזר מזכייתו מהני החזרה דאין חבין לאדם אלא בפניו לכך אין עבדים אוכלין בתרומה דלאו קנין כספו המיוחד לו הוא כיון דהברירה עדיין בזה הקטן כשיגדל שיאמר שחוב הוא לו ואינו רוצה לזכות בהעבד ובפרט במתנ' דהוי צד חוב דכתיב שונא מתנות יחיה וכיון דיכול הקנין להתבטל על ידי דעתו ורצונו לא הוי כספו המיוחד לו שיאכיל אותו בתרומה ולפי זה גם במכר דאף דתקנו רבנן דמהני הקנין למטלטלין בהגיע לעונת הפעוטות וכן בחרש מ"מ אם הגדיל הקטן או נתפקח החרש ובשגם אחרי שהגיע לדעת גדול אינם רוצים בזכיין שזיכה להן המוכר על ידי ד"א מקנה מ"מ זה דברים הנוגעים בלב ודעת אדם ואם יתחרטו על מעשיהם ממילא נתבטל הקנין דאורייתא של דעת אחרת מקנה ואף דהמוכר לא יצטרך להחזיר הדמי קנין אחר שתקנו חז"ל שמקחן וממכרן יהיה מקח וממכר וממילא הוי שלו ממש היינו רק מדרבנן אבל מדאורייתא לאו קנין כספו הוא אם מתחרט בלב על מעשיו שעשה בקטנותו ולכך סובר הרמב"ם דאינו אוכל בתרומה דחיישינן על כל הצדדים שיוכל להתבטל הקנין דאורייתא רק עד שיהיה קנין כספו בבירור מבלי שום סבך ספק. ולכך לא כתב הרמב"ם רק בנפלו להן בירושה דבזה אין בכח היורש לבטל ירושתו דאינו יכול לומר יורש דאורייתא אינו יורש ואינו נוטל רק בכור לבד כמבואר בטור (סי' רע"ח) דמתנה קריא רחמנא אבל לא יורש ולכן כיון שלא יש לנו שום צד ספק בזכייתו אוכלין בתרומה ולא באופן אחר דבעינן קנין כספו המיוחד לו בבירור. ואף דעכ"פ מקחן מקח מדרבנן ולמה אינו אוכל להסוברים דמה דזכה מדרבנן מהני מדין תורה יש לומר דאף דתקנו רבנן דמקחן מקח משום כדי חייהם מ"מ כמו דמבואר מדברי רש"י גיטין (דף מ') שכ' אפוטרופס מוקמינן לעיין בתקנתו לשומו בדמים מעולים הרי אף לדעת רש"י דעבדי כמטלטלין למילי דרבנן הוא דוקא לענין שיהני ממכרו אבל לשומו בדמים צריך על ידי אפוטרופס כמו כן יש לומר אף דיכול לקנות עבדי' מ"מ כיון שהוא דבר הצריך שומא צריך להיות השומא על ידי אפוטרופס לכך כ' בתוספתא דאין עבדים אוכלין בתרומה רק אם קנו להן ב"ד או אפוטרופ' ועדיין צ"ע בזה כי ל"מ שמטלטלין הצריכין שומא לא יהי' ביד חרש וקטן שהגיע לעונת הפעוטות לקנותן בלא אפוטרופס

עוד ראיתי במח"א דיני משיכה שהקשה מהא דב"מ (צ"ט) דא' ר' אמי השואל קרדום מחבירו של הקדש הרי זה מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה הרי אף דהשואל ל"ק אלא מדרבנן כדאמרינן תקנו משיכה בשומרין ומ"מ קנה לגמרי ובתוס' ב"ק (ע"ט) כתבו דר"א ס"ל משיכה קונה מן התורה אבל הרמב"ם דפוסק בהלכות שכירות דמשיכה בשומרים א"ק אלא מדרבנן ואף עפ"כ כ' (פ"ו) ממעילה כר"א דמותר לבקע בו לכתחילה עיין שם ולא קשה כיון דעכ"פ מדרבנן קנה ויצא מרשות הקדש הקנין לשמש בו וזה המשאיל נהנה בזה שמשאיל לחבירו כמבוא' מדברי הרמב"ם פירוש המשניות מס' מעילה דבכל מקום שמוציא מרשות הקדש אינו מועיל עד שיהנה והא דנתנו לחבירו מעל דכבר נהנה בנתינתו לחבירו עיין שם ועיין מה שכתבתי בספרי ח"ר דיני פסח (סי' כ"ב) וכבר כתבו המחברים דאף לדעת ר"י דסובר במקדש במע"פ במע"ג לא הוי רק קדושי דרבנן זה דוקא אם מקד' בכסף אבל אם מקדש בהנאת קנין דרבנן ודאי מקודשת מדאוריית' דמה שקנתה מדרבנן לא גרע משאר הנאות כמו שחוק לפני רקוד לפני ועיין בס' א"מ (סי' כ"ח) ובד"ח דיני קידושין (סי' ז') וה"נ לענין מעילה עכ"פ נהנה המשאיל על ידי הקנין דרבנן שקנה השואל ומדרבנן קנה השואל לכך מותר לבקע בו ועיין ש"מ ב"מ שם משם הריטב"א דמטעם הפקר ב"ד הוא. ולכאורה יש להבין הא אין הפקר לחצאין וכמו שכ' בירושלמי מס' גיטין במפר' מהיום ולאחר ל' דאי אפשר שיהיה גופה מופקר מהיום ושיור בפירות כמבואר בפ' מי שאחזו ברשב"א אם כן כאן נמי כיון דלא הוי הפקר רק לענין שימוש וצריך לומר כמו דמצינו דיש כח לחז"ל לעשות הפקר אף דלא הוי הפקר לכל וכמבואר בירושלמי מס' פאה (פ' ה') כן נמי אף לענין שימוש ובלא"ה כבר כתבתי במ"א להוכיח דמהני אף לענין שימוש בלבד הפקר ומגוף שמיטה מוכח דאפקרה רחמנא לשדהו ללכת ללקוט הפירות כמבואר מס' נדרים פרק השותפין הרי דמהני הפקר אף לשימוש בלבד

שוב הקשה המח"א שם אמאי חבירו מותר לבקע בו לכתחיל' הא באיסורא לא תקינו ליה רבנן שיקנ' במשיכה כמו דאמרינן ב"מ (דף צ"ו) גבי בעל בנכסי אשתו מי מעל נמעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא בהתירא באיסורא לא עבדו ליה רבנן תקנתא. והא דקאמר נמעל בעל בהתירא נ"ל כו' ואמאי לא קאמר דלא תקנו רבנן דלזכו בנכסי אשתו כבר נדחקו התוס' שם בזה. ולענ"ד ודאי אחרי שתקנו רבנן דמשיכה יהיה קנין לא גרע מסטימת' דקונה מטעם מנהג והוי קנין המועיל ואף דעבד איסור' לא נפקע הקנין על ידי זה כיון דהמנהג הוא לקנות במשיכה רק זה דוקא היכא דעושה מעשה קנין מהני בכ"מ ולכך בשואל קרדו'