אמרי בינה חושן משפט תנה

גם נ"מ למה שכ' במל"מ ה' גירושין משם הירושלמי להסתפק אם יכול לגרש על ידי חצר שליח דקבלה של האשה [וצד הס' י"ל למאי דמבואר בגיטין (דף כ"ט) כולהו מכח הבעל קאתו ואף אם מת השליח איתא לשליח השני אם כן חזינן דעיקר שליחות צריך שיהיה במקום המשלח הראשון י"ל דוקא היכא דהי' יכול המשלח לעשות לשליח השני שיהי' במקומו מהני ואף כשמינו השליח הראשון נעה שלוחו של הבעל דבר המשלח הראשון א"כ בחצרו של השליח לו יהיה דהוא שלוחו של השליח הא מ"מ לא הי' בכח המשלח למנות חצרו של פלוני לשלוחו כיון דלאו חצרו הוא לכך י"ל דלא מהני ועיין טור אה"ע (סי' ק"מ) ובב"י שם ובב"מ. ועיין מה שכ' לעיל דיני גב"ח (סי' ט' אות ד') בטעם הספק י"ל באם זרק לתוך ד"א של השליח אם מתורת חצר הוא גם כן לא מהני אבל אם הוא רק תקנת חכמים לגוף קנין המטלטלין המונח בד"א של אדם ומטעם כל דמקדש י"ל דמהני וי"ל דמ"מ לא עדיף מחצרו של שליח ממש וצ"ע בכ"ז

ומדברי הנ"י ב"מ שכתב כיון דנפל גלי דעתו דהוא מטעם אי אפשי בתקנת חכמים נראה גם כן כמו שכתבתי דבתורת חצר הוא דהא צריך לומר למה לו לזה הא בפשיטות אף שזוכה בהד"א מ"א אם אינו רוצה לזכות על ידי חצרו ממש אינו קונה בע"כ. וע"כ צריך לומר דסובר אם כבר זכה כשבא לתוך הד"א ורצה עכ"פ לקנות ממילא זוכה לו חצרו וכן כתוב בתשובת רע"א ז"ל לכך צריך לומר דגלי אדעתיה דאי אפשי בתקנת חכמים לזכות בהד"א וכן מצאתי מבואר בתשובת מוהר"י אבן מיגאש ז"ל (סי' ק"ו) דכיון שגילה בדעתו דלא ניחא ליה דליקני ליה ד' אמות דידיה איגלאי מילתא דהני ד"א לאו חצרו הן כלל כדי שתקנה לו לפי שלא תקנו שד"א של אדם קונות לו בכ"מ אלא אם כן היתה כוונת אותו אדם שיהיו לו אותם ד"א כחצרו אבל אם אינו מתכוין לזה ואינו מתרצה בו הנה חזרו להיות ד"א הללו שאין לו בהם זכות כלל והם לגביה כמו שהם לגבי שאר בני אדם שאינם עומדים בהם ועל כן היה מה"ד שלא יקנו לו תדע שכן הגע עצמך אם היתה מציאה בחצרו ונפל עליה האם היינו אומרים שכיון שנפל גלי אדעתיה דלא ניחא ליה דתקנה לו החצר אין ספק שלא נאמר וחצרו קנתה לו עכ"פ והנפילה שנפל עליה הוא דבר נוסף עכ"ל. [ועיין שם בש"מ ב"מ דהקשה הא אף אם מד"ת הוי קנין אינו קונה בעל כרחו ועוד דהוי כעודר בנכסי הגר דל"ק. ולא קשה למה שכ' רש"י ביצה (דף מ') דר"נ דסובר מגביה מציאה לחבירו דלא קנה חבירו מ"מ קנה זה שהגביה והקשה תוס' איך יקנה בע"כ בלא כוונה וכ' הש"מ ב"מ סוגיא דהיה רוכב דל"ד לעודר בנכסי הגר דשם לא נתכוין לזכות כלל אבל במגביה מציאה עכ"פ נתכוין לזכות רק בעד חבירו וכיון שאין חבירו קונה זכה בו המגביה עיין שם ואם כן בזה מכ"ש מה התם שלא נתכוין לקנו' בעד עצמו מ"מ אמרינן כיון דעכ"פ נתכוין להוציא מרשות הפקר אף דחבירו לא זכה קונה הוא מ"מ מכ"ש היכא דעכ"פ התכוין לקנות לעצמו רק על ידי קנין שאינו מועיל שפיר קונה בקנין המועיל] אך יקשה כיון דהגילוי דעת הוא שלא יקנה בהד"א למה צריך האחר להחזיק בה יקנה האחר בהד"א שעומד בהם כיון שזה שנפל גלי דעתיה שאינו רוצה לקנות בהד"א ולמה קתני במשנה ובא אחר והחזיק בה והארכתי בזה לדון כיון דרק על ידי הנפילה היה הגילוי דעת תליא אם הוכיח סופו על תחילתו או דתליא בברירא והארכתי בזה דרך פלפול ליישב דברי הרמב"ם דפסק דברה"ר לא תקנו ד"א וגם הסברא כיון דנפל גלי דעתיה ולפי שהוא דרך רחוק לא כתבתי

סי' טו בענין קנין שקונה מדרבנן שיש בזה מבוכה גדולה בין הפוסקים אם מהני לענין הנוגע מן התורה כתבתי בזה בעזה"י בכמה מקומות בהגהותי לספר דברי חיים לאאמ"ו ז"ל בפרט בדיני קידושין שם (סי' ח') ובשאר מקומו'. ובספרי א"ב ח"ר ובפרט בדיני יו"ט (סי' כ"א אות ח' ט' י') בכמה פרטים והערות רבות ושם הבאתי דברי הנו"ב מהד"ת אה"ע (סי' נ"ד) דדוקא היכא דפגעו ביחד הקנין דרבנן לענין דאוריית' כמו במקדשה במלוה על פה דאחרים במעמד ג' בזה כיון דבא הקנין ביחד עם הקידושין כיון דלא קנתה רק מדרבנן אינה מקודשת מן התורה אבל אם כבר קנה המקדש מקודם לכן הדבר שמקדשה בו אף דלא הוי רק קנין דרבנן כיון שהוא שלו מהני לקידושי תורה ופקפקתי שם ע"ז וכתבתי לבאר הדברי' ע"נ דהיכא דהחסרון בעצם הקנין מה"ת לא מהני מן התורה מה שאין כן בדבר שאין כאן חסרון מצד הקנין מן התורה ובעצם הדבר הוא קנין מועיל כמו משיכה וכדומה זה מהני אף לד"ת והעליתי שם ליישב הכל ע"נ בעזה"י. ולחלק בין קטן הקונה ומקנה מדרבנן דהחסרון בעצם הקנין מן התורה מצד קטנותו שאין לו דעת לבין קנין שעשאו חז"ל לקנין דבזה י"ל דגם הרמב"ם מודה ע"ש בדברים נכונים

ובזה מובן הא דכתבו תוס' ב"ק (דף י"ב) גבי קנין אגב דהוי מדרבנן וקרא דערים מצורות אסמכתא בעלמא הוא ולכך אין מטלטלין נקנין עם עבדים דלמילי דרבנן עבדי כמטלטלין וקשה לכאורה מי הכריחו לומר דכל קנין אגב אסמכתא הוא דלמא כח קנין אגב הוא כמו משיכה וכמו דלר"י משיכה הוי קנין המועיל לגבי מתנה רק לגבי מכר לא מהני וכנז' ואתו חז"ל ותקנו גם לגבי מכר כן נמי קנין אגב הנאמר בקרא לא נאמר רק לגבי מתנה מדכתיב ויתן להם אביהם ערים מצורות כו' וזה מהני באמת מדין תורה רק לגבי מכר ליכא סמיכת דעת של המוכר ואינו גמר ומקנה רק בכסף. אך נראה דהכריחו זאת מקושית הש"ס שם שני ברייתות אהדדי מכר לו עבדים ומטלטלין החזיק בעבדים לא קנה מטלטלין והתניא החזיק בעבדים קנה מטלטלין ואי ס"ד דקנין אגב הוי קנין דאורייתא לגבי מתנה אתי שפיר דהא דקתני דלא קנה קתני להדיא במכר לו עבדים ומטלטלין דבזה אינו קונה באגב מדין תורה דלא עדיף מן משיכה ורק מדרבנן קונה באגב ולגבי מילי דרבנן עבדי כמטלטלין דמי ולכך הוי כקונה אגב מטלטלין. והא דתניא קנה מטלטלין איירי במתנה דשם הוי אגב קנין דאורייתא ולגבי מילי דאורייתא עבדי' כקרקע דמי א"ו מוכרח לומר דכל קנין אגב לא הוי רק דרבנן אף לגבי מתנה. אולם מ"מ יקשה על הש"ס מה פריך

אכן למה שכתבתי אתי שפיר דכיון דקתני לגבי מכר דמהני קנין אגב קרקע רק על ידי עבדים לא מהני ע"כ דכל קנין אגב הוי רק מדרבנן דאי הוי במתנה קנין דאורייתא רק לגבי מכר דלא מהני מדאורייתא ע"כ דאין הריעותא בגוף הקנין רק כיון דלא נתן מעות לא סמך דעת המוכר ולא גמר להקנו' וכיון שתקנו שיהיה מהני גם לגבי מכר כמו דמהני משיכה ונסתלק הריעותא מן סמיכת דעת של המוכר וכיון שגמר ומקנה שוב הוי אגב קנין דאורייתא גם לגבי מכר ולא שייך לומר דלענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלין כיון דנקנה על ידי עבדים בקנין אגב במתנה ממילא גם במכר הוי מילי דאורייתא דעבדי כקרקע ולמה לא יהני גם במכר כיון דמהני על ידי קרקע גם במכר הטעם דתקנו שיהי' קנין וגומר ומקנה הוי כמילי דאורייתא שיהיה לעבדים דין קרק'. אלא ודאי על כרחך צריך לומר דכל עצם קנין אגב לאו קנין דאורייתא הוא רק מדרבנן וכל קרא אסמכתא בעלמא הוא והוי רק לענין מילי דרבנן ולא נקנו מטלטלין אגב עבדים. וראיתי בס' קה"י ממהרי"ט אלגזי שמדחיק א"ע בד"ת שיסברו דקנין אגב לגבי מכר הוי קנין דרבנן ועל זה כ' דקרא אסמכתא אבל לגבי מתנה הוי קנין דאורייתא כמו משיכה ולענ"ד הברור כמו שכ' והא דהכריחו לומר דתוס' יסברו דלגבי מתנה הוי קנין אגב מד"ת מהא דכתבו תוס' ב"ק (דף ק"ד) בהא דפ' הזהב גבי היה עומד בגורן דפריך וליקני ליה אגב ארע' ולמה לא מהני מטעם הודאת בעל דין דאית ליה ארעא משום דמדאורייתא בעינן דאית ליה ארעא דאי לית ארעא לא הוי קרוין מעותיו מדאורייתא שיכול לפדות בהן עיין שם ועל כרחך דסברו דקנין אגב מדאורייתא דאם לא כן לא הוי מעותיו מדאורייתא לפדות. וכן הקשה בס' שעה"מ ובקצוה"ח (סי' קצ"ד) אולם נראה דמתוס' אינו ראיה דקנין דרבנן לא מהני מדאורייתא די"ל דסברו גם כן כיון דהוי ממון שלו מדרבנן מדאורייתא נעשה שלו ויכול לפדות בהן ולחלל הפירות של מעשר שני או מטעם שכ' הנו"ב כיון דכבר קנה מקודם דאתינן לדון על דין דאורייתא אינו דומה למקדש במלוה על פה במעמד ג' או מטעם שכ' המח"א דהיכא דבא ליד אחר נקנה לו בכח שינוי רשות וממילא אם הודה בהמעות הנקנה לו מדרבנן חל על המעות קדושת מעשר עכ"פ מדרבנן ונשתנה מרשות הדיוט לרשות גבוה ועיין שם בש"מ דאתיא אליבא דר"מ דמעשר שני ממון גבוה הוא אם כן ההקדש קונה מדאורייתא על ידי שינוי רשות. והתוס' בב"ק שם הקשו רק על הא דמשני דלית לי' ארעא דיודה דאית ליה ארעא ע"ז כתבו שפיר כיון דאם באמת לית לי' ארעא לא קנה המעות וכיון דכלפי שמיא גליא דלית לי' ארעא אף אם באו לב"ד דנין הב"ד על ידי הודאתו שהודה שיש לו ארע' והקנה לו ועי"ז נקנו המעות בקנין אגב היינו משום דלב"ד הודאת בע"ד מהני לדון על זה ונאמר דהיה לו ארעא וכיון דגמר והקנה לו הקרקע קנה באגב המטלטלין. אבל אם באמת לא הוי לו קרקע ולא הי' חל כלל שום קנין מקרקע ממילא לא נגרר המטלטלין אחר הקרקע וזהו כוונת תוס' דאי ל"ל ארעא לא הוו קרוין מעותיו מדאורייתא שיכול לפדות בהן דאף דהב"ד דנין בזה להוציא ממון מ"מ בטרם שהוציא לא הוי ממון שלו דכיון דהוי דבר שבינו