אמרי בינה חושן משפט תנג

היה מתחייב בשמירה כהביא לביתו וז"פ. ועיין תשובת רשב"א בח"א (סי' ש"מ) מובא בש"מ ב"ק (סוף פרק ג') דהוכיח שם דהיכ' דעשה הלוה אפותקי מפורש לא הוי כשומר עליו ולכאורה איך שייך שיתחייב בשמירה כיון דלא שייך קנין ולמה שכ' אתי שפיר דמ"מ כיון שנשאר בביתו הוי התחלת מלאכה לשמירה ועיין מה שכ' בס' דברי חיים דיני נ"מ (סי' י"ד) לפלפל בדברי הרשב"א הנז'. ואם כן במשכיר נמי דכוותיה דמ"מ כיון דנשאר בביתו והוי כשו"ח וכמו שכ' המקנה מהראוי שיהיה כשו"ש בשביל היתר תשמיש וכמ"ש

שלישית י"ל כיון דגם בעל המקנה מודה דהוי המשכיר עכ"פ כשומר חנם. אם כן ממילא לא נתחייב עדיין השוכר כשו"ש דהא לעולם המשכיר הוי כמו בעלים עמו בשעת שמירה והוי שמירה בבעלים וגם בדין הש"ע (דסי' ע"ב) בחזר והפקידו יש להבין איך יתחייב הלוה כדין שו"ח הא הוי כמו שמירה בבעלים כיון דהמלוה הוי כשו"ש. ועיין בנתיבות (סי' ש"ה ס"ק ג') שכתב ליישב על הא דשו"ש שמסר לבעלים דהשומר שכר חייב בגניבה והבעלים בפשיעה אף דהשו"ש עדיין חייב לשמור מגניבה כיון דמ"מ אין השומר שכר עמו במלאכתו שהרי אינו שומרו רק שחיוב הגוף מוטל עליו לענין גניבה. ועוד הא השומר אינו בעלים של החפץ ודמי להא דסי' (שמ"ו סי"ז) בהגהה עכ"ל והנה טעם השני אינו מובן דאינו דומה לדברי רמ"א (דסי' שמ"ו) שם כיון דהשואל כל הנאה שלו מתחייב באונסין על גוף הפרה ואף דהגזלן המשאיל היה עמו במלאכתו מ"מ כיון דאין הגוף הפרה שלו רק של הנגזל מתחייב באונסין להנגזל בעלים אמתים משא"כ בשומר שחזר והפקיד כיון דלענין גניבה נשאר החיוב שמירה של השו"ש וזה דנתחייב על שמירות פשיעה היא על חיובו של השו"ש ואם כן על זה הוי כבעלים אמתים עמו במלאכתו. גם מה שכ' כיון דאין עמו רק חיוב הגוף לענין גניבה מוטל עליו ל"ה כעמו במלאכתו מבואר בטו"ז (סוף סי' רצ"א) להיפך דסובר שו"ש שחזר והפקיד אצל הבעלים הוי כבעלים עמו כיון דנשאר על השומר החיוב שמירה מן גניבה ואבידה ואם כן אף אם נאמר כמו שכ' הש"ך (סי' ע"ב) דשומר שהפקיד אצל הבעלים לא הוי שמיר' בבעלי' מ"מ בשוכר מחבירו אף שעשה קנין המועיל כיון דעכ"פ המשכיר הוי כשו"ח הוי כבעלים עמו אצל השוכר ופטור מגו"א כיון דבשע' שנעשה השוכר שומר שכר נעשה הבעלים המשכיר שו"ח ומשועבד אל השוכר לשמור. ולפי זה אף אם נאבד בגו"א מ"מ השוכר פטור ועיין מח"א הלכות שומרים (סי' ל"ח) וע' בהעיטור במאמר שכירות דכ' דמסתברא דשכירות מטלטלין דאינו נקנה אלא במשיכ' ולא במעות משום גזירה שמא יאמרו נאבדו ולא טרח ומשמע קצת דהטעם לא משום דלא פלוג רק דיאמר נאבד ויהיה לו טו"ת ואף דלא יצטרך השוכר לשלם מ"מ יפסיד דמי שכירתו וצ"ע להבין דבריו הא עיקר הטעם משום דלא טרח ובכאן יהיה טורח להציל הגוף ולדברי המקנה יש פנים לדבריו אולם למה שכ' דהשוכר פטור קשה להבין דבריו

סי' יג הר"ן פ"א דקידושין הביא משם הר"ח באומר לאדם חשוב הילך מנה ויקנו לך נכסי דקונה אף מטלטלין דהאי הנאה מחשבא ככלי דיהיב הקונה למקנה וקונה בו בתורת חליפין. והקשה בקצוה"ח הא הנאה לא הוי ככלי ולא עדיף מפרי דלא עבדי חליפין. וכ' בנתיבות דהר"ח סובר כר"ת דחליפין שוה בשוה קונה אף בפירות ואם מקנה בעד הנאה זו ואין צריך ליתן שום דמים יותר קונה כמו שכ' הר"ן וכ' דלא מצינו חולק עליו. ולא אדע דהא מוכח להדיא מדברי הר"ן דסובר דהנאה הוי ככלי אף לקנות בחליפין שאינו שוה בשוה כמו על ידי קנין סודר דהא הקשה לרב דסובר דוקא בכליו של קונה ולא מהני בשום פנים כליו של מקנה הא באדם חשוב הוי הנאה. ופלוגתא דרב ולוי הוא על קנין סודר שאינו חילופי שוה בשוה ואם כן מה הקשה הא הנאה לא הוי כלי ואינו עושה חליפין אלא ודאי דהר"ן סובר דהנאה חשוב ככלי. ומ"ש דלא מצינו חולק עליו תמהני הא להדיא מבואר ברשב"א קידושין דהרמב"ן חולק על זה וכ' איני רואה בשמועה זו זכר לכלי וחילופין אלא למעות וכסף שקונין באשה ובקרקע. והרשב"א כ' ולא ירדתי לסוף דעת רבינו בקושיא זו דאטו באשה ובקרקע הנאה זו כסף ממש היא הנאה יש כאן כסף אין כאן. אלא כדי לקיים כוונת המקנה ודעתו אנו רואין הנאתו כאלו יש לה ממש שיתקיים דעתו עליו והלכך לגבי אשה שהכסף קונה בה אנו רואין אותו כאלו הוא כסף קבלתן היא ומתקדשת בו ובמטלטלין שאין הכסף קונה בו כאלו הנאתו כלי וקבלו בחליפין עיין שם עכ"פ הרמב"ן חולק על הר"ח וכן מבואר שם בחידושי רמב"ן. וכמו כן בש"מ ב"מ (דף מ"ז) בלשון הריטב"א דהקשה קושית הר"ן על רב ולוי אמאי לא מהני לרב בכליו של מקנה באדם חשוב וכ' דפליגי בקרא ואין חילוק בין אדם חשוב ואינו חשוב משמע מדבריו דלעולם לא מהני. ואפשר באמת כוונתו דמטעם קנין סודר לא מהני אבל שוה בשוה מודה דמהני וכמו שכ' הנתיבות. וראיה דהא בריטב"א ב"מ(דף ט"ז) גבי חזר ולקחה מבעלים הראשונים כ' בההיא הנאה דלא אמר ליה ולא מידי הוי ליה כחליפין. אך שם מבואר דהוי כקנין סודר דאגב סודר מקני ליה עיין שם ועיין ריטב"א קידושין שם שנראה דחולק על הר"ח שכ' מתחילה דבאדם חשוב ומפרש שדי מכורה לך בהנאה שקבלת ממני חליפין אלו ודאי קנה וכ' עוד ותו דהתם בדין קנין חליפין איירי שקונה במטלטלין ואלו באדם חשוב ומפרש בההיא הנאה אין כאן קנין מתורת חליפין כלל אלא מתור' כסף ואינו קונה במטלטלין ובדין קנין כסף לא איירינן התם עכ"ל משמע דאף בחלופי שוה בשוה אינו קונה במטלטלין

וקושית הקצוה"ח כבר נתיישב מדברי רשב"א דהנאה עדיף וכמו שכדי לקיים כוונת המקנה ודעתו אנו רואין הנאתו כאלו יש לה ממש שיתקיים דעתו עליו ובמקום שכסף קונה אנו רואין כאלו הוא כסף וקבלתן כמו כן במקום שאין כסף קונה הוי כאלו הנאתן כלי וקבלו בחליפין. מה שאין כן היכא דמקבל פירי או מטבע בחליפין לא חשבינן הנאת הקבלה כלל רק שמקנה בעד מה שקבל ואלו אין עושין חליפין ועיין בדברי חיים דיני מכירה (סי' ב') שכ' כעין זה והוסיף שם דבעי עכ"פ שיהיה נתינה דבר מה ולא הנאה בלבד והוספתי שם דברים בהגהותי ורמזתי על הירושלמי המובא ברשב"א קידושין (דף ס"ג) שכ' על מתניתין על מנת שאדבר עליך לשלטון ר' בא בשם רב והוא שיחדה לו סלע במגדול במה קדשה כההיא דתנינן תמן כל שנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו וכ' הרשב"א ובמה קנאה גרסינן כלומר אעפ"י שיחדה לו סלע עוד היא צריכה במה קנאה לסלע כדי שתתקדש לו בו ומתרץ כההיא דתנינן כלומר כיון שעשה שליחותה וזכתה היא בשכרה זכה הוא בסלע שהוא חליפיו וסובר דנעשה חליפין יעיין שם הרי מבואר דאף שלא הוי נתינ' כלל זוכה בשכרו על ידי פעולתו שעשה בשליחותיה בחליפיו מטעם קנין חליפין ע"כ. אולם אאמ"ו ז"ל שם שפיר הוכיח מש"ס דילן מס' ע"ז (דף ס"ג) דהיכא דאין כאן שום נתינה ל"מ

ובמה שכ' הרשב"א הנז' בטעמא דר"ח מיושב מה שהקשה בס' שעה"מ הל' מכירה על הר"ן דכ' דרק באדם חשוב קני לענין ממונו כמו בקידושין הא הר"ן כ' שם ללוי דהנאה הוי בכל אדם לכך מהני מדין חליפין דלא בעי ש"פ אם כן לענין ממונא באומר הילך מנה ותקנה לך שדי ליקני מדין חליפין ומניין לנו לומר דרב פליג אדלוי בהא נמי היכא דמקבל מתנה גמורה דל"ח באדם שאינו חשוב לשום הנאה עיין שם ועיין קצוה"ח (ס"ק ד') ולדברי רשב"א אתי שפיר דדוקא בהנאה ש"פ מהני גם לרב דכמו דאנו רואין כאלו הוא כסף כן אנו רואין כאלו הוא כלי וקבלו בחליפין אבל במקום דאי אפשר לראות ככסף כן נמי לא הוי כלי ובודאי גם הר"ן מודה דרב ולוי לאו בסברא פליגי רק בדרשא דקרא אי בועז נתן לגואל או גואל נתן לבועז רק לרווחא דמלתא נקט ההוא טעמא וכמו שכ' הריטב"א קידושין שם לתרץ כן קושית ר"ן ובש"מ ב"מ הנז' דעיקרא דמלתא גזירת הכתוב הוא בין לרב בין ללוי רק דכל חד וחד יהיב טעמא קצת לקראי יעיין שם והר"ן הוסיף רק לתרץ מאי סברא וטעם יש ללוי באדם שאינו חשוב ומחשב הנאה לכך כתב דהנאה פמש"פ יש ומ"מ לרב לא נוכל למיחשב הנאה כזאת לכלי. וכן לרב אמאי לא ניחא ליה למימר ולהודות לסברת לוי עכ"פ באדם חשוב כ' לתרץ דשם עמלה"ח הוא אבל היכא דנותן במתנה גמורה חשוב הנאה אבל רק באדם חשוב אבל באינו אדם חשוב לא חשוב הנאה להיות במקום כלי ול"מ. ועיין שם עוד בשעה"מ דהניח בצ"ע לשיטת הרמב"ן הא ללוי קונין בכלי של מקנה מטעמא דמההיא הנאה דמקבל מני' ואפי' במטלטלין הרי דההיא הנאה חשיבה כחליפין עיין שם ולא קשה כלל דהא ללוי עיקר מגזה"כ הוא והא ראיה דהא בעינן דומי' דנעלו דקרא וממעט דבר שאינו מסוים רק דלוי יהב טעמא קצת לקרא וכמו שכ' הריטב"א אבל כלי בעינן גם כן ללוי ואם כן מנ"ל דהנאת קבלת אדם חשוב לבד יעשה קנין ולרב אף אם נותן לא מהני מטעם חליפין דקונה בעי שיתן למקנה והנאת הקבלה סובר הרמב"ן ל"ה ככלי וז"פ

ודע דמדברי הר"ח ורמב"ן ורשב"א ור"ן וריטב"א נלמד דאף דחז"ל במלתא דלא שכיח לא עקרו לקנין כסף ודמים קונים מ"מ לא נוכל לומר מדעתנו לדון במלתא דלא שכיח רק מה שמצינו להדיא דהא מי שיתן לחבירו כסף ויקנו לו עוד נכסים בהאי הנאה שמקבל ממנו הכסף אין מלתא דלא שכיח יותר מזה