אמרי בינה חושן משפט תנב

מבואר בתוס' גיטין שם (דף כ"א ע"ב) ד"ה יצא דגם בגט לא מהני כל זמן שלא פסקה יניקת העלה כמו במכר בעל זרעים לבעל העציץ ל"ק עד שיחזיק בזרעים אבל במשיכה ל"ק דאכתי חשיבי מחוברין בשעת משיכה והא דמכשיר אביי משום דשקיל לי' ויהיב לה היינו דהניחתו במקום שפוסקת יניקת העציץ יעיין שם בתוס' היטב הרי מבואר דגם בגט לא מהני אם קבלה במקום שאינו פוסקת יניקת העציץ דאז לא מהני משיכת העציץ כיון דלא משכה היניקה דעל זה לא שייך משיכה רק אם הניחתו במקום שפוסקת יניקת העציץ בזה מהני גם במכירה דהוי שוב כמטלטלין ואתיין דברי הפנ"י על נכון דאף בעציץ נקוב לא שייך משיכה כיון דאינו מושך היניקה כל שאינו פוסק היניקה לא שייך משיכה לכך אינו קונה הזרעים במשיכת העציץ אבל במקום דשייך משיכה מהני אף בקרקע לכך מהני בעבד וזה ברור ופשוט ועיין תוס' ב"ק (דף י"ב ע"א) ד"ה למה דמבואר מדבריהם דעבד כפות נקנה בתורת חצר אף אם עבדו כמקרקע יעיין שם היטב. ובס' קרית ספר (ס"א ממכירה) כ' ג"כ דלהכי נקנה עבד במשיכה כמטלטלין משום דהוי הוא גופיה מטלטל ע"ש

וראיתי בס' המקנה קידושין (דף כ"ז) שכ' בטעם הסוברי' דאף בשכירות מטלטלים שייך לומר נשרפו חיטך בעליה משום דקיי"ל שוכר כשומר שכר אם כן אם יקנה השכירו' בכסף נעשה השוכר עליו מיד שו"ש משעה שנתן הכסף אף שלא משך והוא בביתו של משכיר הו"ל כחזר והפקידו אצלו והמשכיר אינו אלא כש"ח עליו אם כן אף אם ישרף יצטרך השוכר לשלם ולא יטריח המשכיר להציל דלא מיירי בדליקת אונס גמור יע"ש. ולענ"ד שלשה תשובות בדבר חדא דנראה אף להסוברים בסילוק רשות הבעלים בלבד עדיין לא חל החיוב שמירה רק דבעי קנין כמבואר (סי' ש"ז) אבל מ"מ אף בעשה השומר משיכה לקנות ולהתחייב בשמירה כ"ז שלא סלקו הבעלים מרשותם לא חל על השומר החיוב שמירה. ועיין מח"א סוף הלכות שומרים דסתם שמירה הוי כשמסלקין הבעלים החפץ מרשותם לרשות הנפקד והכי איתא במכילתא וכוונתו על המכילתא שהביא (סי' א') לשמו' עד שיפקיד ויאמר שמור לי ואף דמסיק שם דהיכא דמוכח' מילתא דלשמירה נתכוין חייב מ"מ היינו בהוציא מרשותו. אבל בשוכר דעיקר חיובו בשמירה הוא רק מטעם כיון דבגוף החפץ משתמש ולהנאתו הוא אצלו שצריך לקחת לרשותו כדי להשתמש הוי כש"ש והתורה ירדה לסוף דעתו של אדם שרוצה להתחייב א"ע בגניבה ואבידה כמו שכ' תוס' כתובות (דף נ"ו) דכל החיובין של השומרי' הוא מטעם זה והיינו כשנסתלקו הבעלים מן החפץ אבל כל זמן שלא נסתלקו אף שנעשה קנין המועיל לשכירת החפץ מ"מ לא מצינו שהתורה חייבו בשמירה בשביל הקנין כ"ז שלא בא לרשותו ושע"ז ג"כ ירדה התורה לדעת ב"א שאף שעדיין לא סלקו הבעלים משמירתן יתרצה השוכר לחייב את עצמו בשמירה. אדרבא כנרא' דעת ב"א אינו לחייב א"ע בשמירה טרם שבא החפץ לידו. ואף די"ל אם מפרש ומתחייב מחויב הואיל דהיה קנין מ"מ סתם שוכר דלא קבל בפירוש לשמור רק ממילא מחייב בחיוב לא עדיף בחיובו יותר מסתם שומר דבעינן שיתן לו לשמור וכל זמן שלא נסתלקו הבעלים א"ע לא חל עליו עדיין החיוב שמירה דעיקר הקנין הי' בכסף שיהיה הדבר נקנה לו בשכירות אבל חיוב שמירה החל ממילא לא נתחייב בטרם שבא החפץ לידו. ולא מבעי כששכר הפרה על יום מחר בודאי דלא נעשה היום ש"ש ובזה י"ל דגם בעל המקנה מודה רק אף אם שכרה לקחת בכל עת שירצה השוכר מ"מ כל זמן שלא סלקו הבעלים שמירתן ל"נ השוכר ש"ש ואינו דומה לחזר והפקידו שם כבר בא לידו ונסתלקו הבעלים כמובן. ועיין במקנה אה"ע (סי' כ"ח ברמ"א ס"ג) שכ' שם בעצמו להקשות על רשב"א דסובר בהלוה על משכון ועדיין לא משך המלוה המשכון דל"ק והקשה דמנ"ל דל"ק בכסף כיון דלא שייך לומר נשרפו חיטך בעליה כיון דאין אחריות המשכון על המלוה בטרם שבא לידו אפילו למ"ד המלוה על המשכון שו"ש עיין שם הרי דסובר אף דכבר קנה המשכון מ"מ לא הוי שו"ש עד זמן שיסלקו הבעלים את עצמן משמירת החפץ וכמו שכתבתי

שנית אף אם נודה לסברת המקנה דהוי כחזר והפקידו מ"מ ממילא הוי המשכיר גם כן כשו"ש דהא במשכון כשחזר המלוה והפקידו ללוה דמבואר (סי' ע"ב) דהלוה לא הוי רק שו"ח יש להבין הא הלוה יש לו היתר תשמיש בהמשכון ולמה ל"ה כשו"ש בשביל זה. וראיתי בתומים שם דעמד על זה והעלה דאיירי דוקא היכא דהמשכון אינו שוה רק כנגד החוב וכשישתמש יפחת המשכון יעיין שם. ועיין מה שכ' לעיל בדיני הלוואה (סי' ס"ט) ואם כן בסתם מטלטלין כשהשכירן ועדיין לא לקח השוכר לביתו ונשאר ביד המשכיר בודאי אף שקנה השוכר בקנין המועיל להקנין פירות מ"מ כ"ז שנשאר ביד המשכיר יכול לשמש בו אם כן אף אם יהבינא לי' להמקנה סברתו דהשוכר נעשה מיד שו"ש מ"מ שוב המשכיר הוי גם כן כמו שו"ש הואיל דיש לו בו היתר תשמיש. ובאמת דדברי התומים שם (ס"ק ט"ו) יש להתבונן קצת דמ"מ יש רשות ללוה לשמש אף אם יפחות דמיו מ"מ יכול לשלם הפחת וצ"ל דכיון דאין לו רשות לפרוע לחצאין כמבואר (סי' ע"ד) בש"ע אם כן אם מפחת וישלם הפחת יכול המלוה לעכב ואם ישלם הכל בזה לא הוי ליה ללוה הנאה ולא נעשה בשביל זה שו"ש. וקצת דוחק לומר דהש"ע (סי' ע"ב) איירי דוקא כששוה המשכון רק כדי חובו וגם שעל ידי מה שישתמש הלוה יפחת דמי שוויו של המשכון. ובקושית התומים דנימא דהלוה הוי שו"ש י"ל קצת למה שכ' שם הקצוה"ח (סק"ח) לדין דהיכא דהמלוה מחזיר להלוה המשכון אסור המלוה לקבל שום דבר עבור זה דהוי כריבית ועיין שם בנתיבות דאף היכא דהמלוה קנה המשכון מדר"י אסור עכ"פ מדרבנן. ועיין תוס' ב"מ (דף ק"ד ע"ב) ד"ה אהני שהקשו שם כיון דאם לא כ' לו הלוה פטור מן הגירעון אם כן מצוה הוא שלא יקחנו והאיך הוא מותר על ידי הכתיבה ומה איסור יש בזה כיון דהלוה מחייב א"ע כשמחזירו על ימים רבים והתוס' בתירוץ הא כתבו דהלוה מקנה לו ואין עוד בידו בתורת השבת העבוט אלא בתורת שאלה ולמה להו לזה דמקנה לו הלוה. אלא ודאי כל זמן שנשאר ביד המלוה בתורת משכון כשמחזירו ללוה אם יש לו שום צד הנאה בזה הוי ריבית דרבנן עכ"פ וכמו שכ' הנתיבו'. ועדיין יש לעיין שם בדברי התוס' אכ"מ. ולפי זה יש לומ' בחזר והפקיד המלוה המשכון ללוה לא הוי כש"ש בשביל היתר תשמיש דהוי כריבית כמו שאסור לתת שום דבר להמלוה בשביל דמחזרו לו אף דלוקח רק בעבור קנינו מ"מ אסור מדרבנן כן נמי כיון דבאמת גוף החפץ של הלוה הוא ומשמש בשלו רק קנין שעבוד משכון יש להמלוה ואם יהיה שו"ש על גוף החפץ בעד השימוש אפשר דהוי כריבית. וכן נראה שם דעת הנתיבות במשה"כ (ס"ק ח"י). ולפי זה בשוכר פרה מחבירו על זמן אף דיש ביד השוכר לקחת הפרה מן המשכיר בכל זמן שרוצה מ"מ ודאי כ"ז שנשארה הפרה ביד המשכיר יכול לשמש בה אם כן הוי כשומר שכר בעד שכר שימוש ולא נוכל לחייבו להשוכר בגניבה ואבידה

ואין להקשות על דברי התומים הנז' הא הש"ך (סי' ע"ב) כתב דנפ"מ בשומר שכר שחזר והפקידו ביד הבעלים דהבעלים הוי כשו"ח והשו"ש חייב בגניבה ואמאי הא מהראוי שהבעלים יהיה גם כן כשו"ש בשביל היתר תשמיש וכמו שכ' במשכון. זה אינו דהא שם הבעלים משתמשים בשלהם ואין להם שום תוספת הנאה במה שהפקיד השו"ש אצלו בהחזרה דבכל עת וזמן שרוצה לשמש בשלו יכול לקבל בהחזרה מיד השומר מה שאין כן במשכון דמשמש תמיד בדבר שיש להמלוה קנין ושעבוד עליו ובשל חבירו משמש. וכן במשכיר אף דבשלו הוא משמש מ"מ נעשה שו"ש על זכות השוכר כיון דמשמש בהקנין שיש לשוכר בהחפץ

ואין לומר דמ"מ ל"נ המשכיר כשומר כיון דלא עשה שום קנין לשמירה ולכמה פוסקים בעי שהשומר יעשה קנין אף לחיוב שמירה ולא מהני סילוק שמירה של הבעלים וכמבואר (סי' רצ"א) ז"א דאם כן אף בשומר חנם דגם כן בעי שיעשה קנין וכיצד יעשו הבעלים שוב כמו שומר חנם עכ"פ באם השומר שכר חזר והפקיד ביד הבעלים. אלא ודאי על כרחך צריך לומר דודאי אם מכניס הדבר לביתו וחצרו אין צריך עוד שום קנין כיון דהבעלי' סלקו שמירתן ונשאר ברשותם. וכל ענין קנין של שו"ח וש"ש הוא לא שיהיה להם קנין בגוף הדבר דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא רק מטעם התחלת מלאכה דהוי קנין אצל פועלים וכמבואר בנמ"י פרק השואל משם הרמב"ן ועיקר התחלה הוא מכי משכן לרשותן ועיין קצוה"ח (סי' ש"ז) ואם כן אף דלא שייך קנין אצל הבעלים כיון ששלהן הוא מ"מ כיון שהכניסו תוך רשותן וביתן הוי התחלת מלאכה לשמירה ועיין מה שכ' אאזמ"ו ז"ל בספרו דברי משפט (סי' רצ"א) דמסופק דאפשר אף כשהכניס לחצר שאינו משתמרת גם כן הוי קנין עיין שם לתרץ קושית המח"א ולדברי הרמב"ן הנז' דבריו יתכוונו. ובמ"ש לא ידעתי מקום לקושית הקצוה"ח (סי' רצ"א סק"ה) דל"ל קרא למעוטי שטרות משומרין הא תפ"ל דבעי משיכה בשומרין ואלו בשטרות משיכה ל"ק עיין שם ובנתיבות מדחיק לתרץ ועדיין אף לפי תירוצו יקשה על הקדשות ל"ל מעוטי הא לא שייך קנין וכמו שכתבו תוס' בכורות (דף י"ג) דמשיכה לא שייך בהקדש דכל היכ' דאיתא ביה גזא דרחמנא איתא. ולמה שכתבתי אתי שפיר דאם הביא החפץ לביתו ודאי עדיף מקנין והוי התחלת מלאכה ממש ואם לא היינו ממעטינן לשטרות לפי שאינו גופו ממון ולהקדשות