אמרי בינה חושן משפט תנא

שכירות שיחרוש לו בשבת דחייב להחזיר החפץ י"ל אם נאמר דבזה לא שייך כסיפא כ"כ ממילא קנאו להחפץ רק עליו החיוב או לחרוש לו או לשלם דמיו ויכול עכ"פ לזכות בהחפץ ולשלם לו רק דמי חרישה וצ"ע בזה

וקצת יש לומר אם המעות הוא בעין שקבל בהלואה על ריבית דיכול המלוה לחזור מן ההלואה דאף דקיי"ל מלוה ברשות בעלים לאו לחזרה ניתנה כמבואר קידושין (דף מ"ז) מ"מ מבואר שם בריטב"א דדומה ממש לתקנו משיכה בשומרים דמדאורייתא לא מהני משיכה לגבי שואל לענין שלא יהיה ביד הבעלים לחזור דמשיכה אינה קונה הואיל דלא קנה גוף הדבר לחלוטין רק לשימוש והשימו' אינו בא מגוף הדב' א"ד לדקל לפירו' יעיין שם וכן בהלואה כיון דאינו קונה גוף המעות דהא מחויב להחזיר ולא קנה רק מדרבנן ועיין תומים (סי' ע"ב ס"ק נ"ד) דמה"ט י"ל בישראל המלוה לגוי כ"ז שהוא בעין הוי כפקדון וברשות ישראל הוא לחזור בו דלא מצינו שיתקנו חז"ל תקנה לגוי וליגרע כח ישראל יעיין שם ואם כן י"ל דהיכא דעושה איסור בהלואה במה שזוכה בהמעות כגון דמלוה לו בריבית גם כן לא תקנו חז"ל תקנה שיקנה ואף דבמקום אחר הוכחתי מדברי הש"ע יו"ד (סי' קס"ט סי"א) אם ישראל השאיל לגוי ועיין שם בטור משם הרמב"ן ובב"י משם הבעה"ת דדוקא אם קנאו הגוי במשיכה אבל בלא משך אסור ואם נאמר דמשיכה לא מהני לענין שאלה בגוי לדעת הש"ע וכמו שכ' התומי' מה מועיל משיכה שעדיין לא קנה הגוי ואף שכבר השכין הגוי המשכון מ"מ גם שימוש לא קנה אף בישראל רק מדרבנן וכמבואר בריטב"א קידושין שם. א"ו דד' הש"ע דמשיכה קונה בכ"מ ודלא כמ"ש בתומים שם. ועימ"ש לעיל דיני הלואה (סי' פ"ב) וכן להמבואר בד' ריטב"א שבש"מ ב"מ (דף צ"ט) דט' דר"ה דא' בקע בו קנאה משום דס"ל דמשיכה אינו במטלטלין מד"ת וכי תקנו דוקא במכר ומתנה שהוא קה"ג אבל בשאלה דל"ל לשואל אלא ק"פ לא תקנו לה משיכה עיין שם דמבואר מדבריו דקאי בשיטת רמב"ן דגם מתנה אינו קונה במשיכה ולדידיה ע"כ דרשות הוי קנין מועיל בכל מקום כמו שכ' הרמב"ן דאם לא כן מדאורייתא במה קונה ואף דהקצוה"ח (סי' קצ"ח) התפלא על רמב"ן מ"מ כבר ביאר אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני מכירה (סי' יו"ד) עפ"י דברי רש"י בכורות (דף י"ג) דרשות וכן הבא לידו ממש קונה לכ"ע וכן ביאר בס' ח"ס חיו"ד בארוכה ולפי זה למה שכ' הריטב"א דאם היה משיכה קנין מדין תורה היה מהני אף בשאלה אף דאין לו רק ק"פ רק הואיל דמשיכה לא הוי רק קנין דרבנן בשאלה סובר ר"ה דלא תקנו אבל הכנסה לרשותו ממש בזה ודאי הוי הקנין מדין תורה ועל כרחך מצד ההכרח צ"ל הא דאמר ר"ה לא בקע בו לא קנאה היינו אם לא הכניס החפץ לרשות השואל ובא ללמדינו דהתחלת מלאכה הוי קנין אבל הכניסה לרשותו דמועיל בכ"מ במכר ומתנה מדין תורה מהני גם בק"פ ואם כן מכ"ש במלוה מהני מה דהכניס לרשותו להיות לו בו קנין גמור ולאו לחזרה ניתן [ובאמת צריך ביאור לד' הריטב"א ורמב"ן כיון דרשות קונה בכ"מ איך שייך במלוה לחזרה ניתנה וצע"ק] מ"מ הא מבואר מדברי תוס' מס' ע"ז (דף ע"ב ע"א) בהא דהוכיח שם הש"ס דמשיכה קונה בעכו"ם מהא דב"נ נהרג על פחות משוה פרוטה הא בגזילה דליכא דמים הוי כמו מתנה דמשיכ' קונה וכתבו דאי במקח אינו קונה אף בגזל לא תקנו דלא דמי למציאה ומתנה דבהיתרא אתי לידו אבל גזל דבאיסורא אתי לידי' אי לא מהני משיכה במקח לא מהני אף בגזל. ועיין קצוה"ח (סי' שס"א). ולפי זה י"ל לדידן דדבר תורה מעות קונות ומ"מ לענין שיהיה הלוה קונה ההלואה אף דקונה במשיכה מ"מ היינו דוקא בהלואה דהיתרא אבל בהלואה דאיסורא כגון שהלוה על ריבית בזה לא קנה במשיכה ועדיין ברשות בעלים לחזור ועיין מה שכתב בס' דברי חיים דיני אונאה (סי' ו') לדון על פי דברי התוס' הנז' ובמה שכ' שם בהגהותי. ואם נאמר כן יש ליישב קושית הקצוה"ח (סי' ל"ח) לר"ל דסובר חייבי מלקות שוגגין פטור מתשלומין שטר שיש בו ריבית אמאי גובה את הקרן הא הלוה עובר על לאו דלא תשימון ויהיה פטור מתשלומין ואף אם איתא בעין מ"מ מלוה להוצאה ניתנה. ולמה שכ' לא קנה הלוה המעות כ"ז שהוא בעין דמשיכה לא מהני במקום שעושה איסור

סי' יב כתב בש"ע (סי' קצ"ח ס"ה) לפיכך אם הי' ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר העמידוהו על דין תורה שהרי מצוי הוא אצל ביתו ויכול להציל יעיין שם. ולכאורה היה נראה אף דהעמידוהו על דין תורה שכסף יהיה קונה מ"מ גם קנין משיכה מהני בכה"ג שיתחייב הלוקח בדמי מקח כשמשך דכיון דחז"ל תקנו משיכה הוי קנין בפ"ע ואף במקום דאוקמי אדאורייתא דמעות קונות מ"מ לא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים אולם מלשון הרמב"ם (פ"ג מה"מ ה"ז) שכ' על דין זה באם היה מושכר למוכר וז"ל לא תקנו לו חכמים משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח ומשנתן את הדמים נקנה המקח כו' משמע דבכה"ג כיון דלא שייך לומר נשרפו חיטך ואוקמו אדאורייתא שכסף יהיה קונה לא תקנו חכמים משיכה וכן מבוא' להדיא בספר החינוך פרשת בהר (סי' של"ו) שבצד זה לא יקנה במשיכה אלא בכסף כדין תורה יע"ש. ובנתיבות המשפט שכתב להיפך מזה בפשיטות (בסי' קצ"ו) שמביא קושית הפנ"י אמאי עבד כנעני נקנה במשיכה הא לא שייך הטעם דנשרפו חיטך וכ' ודאי אף במקום דלא שייך הטעם מ"מ לא עקרו רבנן קנין משיכה ולא פלוג רבנן יעיין שם שהוכיח מסי' (קצ"ח) דבמקום דמהני קנין מעות וכי לא יועיל בהו משיכה אלא ודאי דקנין משיכה לעולם לא בטל והרי לפנינו דברי בעל ספר החינוך שסובר באמת כן דל"מ בכה"ג קנין משיכה וכן נראה מלשון הרמב"ם כמו שכ'. ועיין נתיבות (סוף סי' קצ"ט) שכתב הא דאמרינן גבי הקדש משכו במאתיים לא יהיה כח הדיוט חמור מהקדש אף דבהקדש לא שייך נשרפו חיטך מ"מ כיון שכבר עשו משיכה לקנין גבי הדיוט לא פלוג רבנן ותדע דאפילו במקום דלא שייך נשרפו חיטך מ"מ משיכה קונה עיין שם ולמה שמבואר לפנינו דבאמת אינו קונה ע"כ צ"ל דחז"ל העדיפו לכח הקדש לחייבו הואיל דמצינו בהדיוט דחייב ושם בלא"ה ע"כ ליכא קנין משיכה כי מי הקנה לו דבר של הקדש וגם לא שייך כלל משיכה דבכ"מ שהוא ביה גזא דרחמנא הוא כמו שכ' תוס' בכורות וכיון שלא קנה הלוקח החפץ במה נתחייב אלא ודאי דשם חייבו חז"ל מטעם דלא יהי' כח הדיוט חמור. ובאמת היה נראה לכאורה ברישא דברייתא דקתני משכו במנה כו' עד שעמד במאתים נותן ר' על כרחך הפי' אם הלוקח רוצה לזכות במקחו אבל אם הלוקח אינו רוצה לזכות אין מוציאין ממנו בעל כרחו כיון דלא התחייב את עצמו במשיכתו רק ק' כן נמי י"ל במשכו במאתים נותן מאתים אם רוצה להחזיק במקחו אבל אם הלוקח רוצה לבטל המקח כיון שהוזל י"ל דיכול דבמאי מתחייב במשיכתו כיון שלא קנה עדיין החפץ במשיכתו. אולם מדברי רש"י ור"ן קידושין (דף כ"ט) לא משמע כן וצ"ע בזה

ומ"מ לקושטא כבר כתבתי בספרי ח"ר דיני יו"ט (סי' כ"א אות יוד) דמוכח מדברי טוש"ע דגם משיכה קונה מדכתיב בש"ע (סי' קצ"ח) שכירות מטלטלין י"א דנקנה דליכא למיחש שיאמ' לו נשרפו חיטך כיון שהגוף שלו טרח ומציל ועיין שם בסמ"ע (ס"ק י"ב) שיאמר לשמעון עליך להציל שהרי אין לשמעון בו אלא תשמיש מעט זמן עיין שם וכבר עמדו המחברים על זה למה המחבר לא הביא דעת החולקים ה"ה רש"י ז"ל ב"ק (דף ע"ט) וכן הנ"י ב"מ פרק השואל כ' כיון דשכירות כמכירה אין לחלק וכן כ' הרשב"א ז"ל והסכימו האחרונים לבד דעת הרמב"ן המובא בש"מ ב"מ שם דכיון דמצינו במלתא דלא שכיחא אוקמו אדאורייתא דמעות קונות אם כן בסוג שכירות למה נשוה למכירה כיון דתמיד לא שייך החשש דנשרפו חיטך יעיין שם. וכן נלע"ד מדברי הטור (סי' ש"ז) להדיא שכ' אבל המשכיר יכול לחזור בו עד שימשוך השוכר במקום הראוי למשיכה או שיעשה קנין אחר הקונה בלוקח עיין שם ובש"ע שם כ' שיכולין השוכר והמשכיר לחזור עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין עכ"ל ומשמע אם משך ואחר כך תפס ממנו המשכיר דמוציאין מידו דאחר משיכה אינו יכול לחזור עוד ואמאי הא יכול לומר דלמא מעות קונות בשכירת מטלטלין ולא תקנו בזה משיכה א"ו מ"מ משיכה גם כן הוי קנין המועיל ואף דשם לא שייך כלל לקנות במשיכה מן התורה כיון דאינו קונה הגוף רק לתשמיש הוי כמו אותיות וכמו שכ' בריטב"א קידושין (דף מ"ז) ומ"מ כיון שתקנו חז"ל דמשיכה הוי קנין המועיל מהני אף במקום דמועיל קנין כסף. ואולי יש לחלק דשאני עניני שומרי' כיון דבשאר שומרים תקנו משיכה לא פלוג עשאו דבכ"מ קונה משיכה וצ"ע

עוד השיג הנתיבות (סי' קצ"ו) על הפנ"י קידושין במה שכתב דלכך עבד כנעני נקנה במשיכה אף דכקרקע הוא מ"מ בקרקע אי אפשר במשיכה אבל עבד דאפשר במשיכה נקנה במשיכה והקשה הא מבואר בש"ס גיטין (דף כ"ב) גבי עציץ נקוב דאינו קונה הזרעים במשיכה יעיין שם וכן השיג בס' המקנה שם גם כן על הפנ"י. וגם בזה תמהני ובפרט עמ"ש המקנה דרק להתחייב על ידי משיכה לא מהני אבל במתנה באמת מהני כמו דמהני בכתב גט על עלה של עציץ נקוב ונתן לה העציץ עם הזרעים דכשר מדאורייתא כמבואר גיטין שם ועל כרחך משום שאין שום דבר שמתחייבת כנגדו אבל בעבד דמתחייב במעות נגד משיכת העבד לא מהני. ולא ידעתי כל דבריהם הא להדיא