אמרי בינה חושן משפט תמט

לה ועיין מקנה קידושין (סי' מ') ובמה שכ' בהגהותי בס' ד"ח דיני מכירה (סי' ל"ה) אם כן בנידון דהר"י מיגאש ומח"א דמעיקרא לא הקנה מטלטלין בעד הכסף ל"מ. אך למה שכתב הרשב"א שם דבאותה הנאה שלא תתחייב היא מתקדשת כמו שמתקדשת בהנאת מלוה מה שאין כן במלוה דעלמא הואיל ובשעת מ"מ לא נתנו לקידושין אלא להלואה עיין שם נראה שזה סברת הר"י מיגאש ותוס' יבמות הנז' דחשיב כאלו היא בעינא להתקדש בו. ולפי זה מבואר דהר"ן חולק ואפשר לדחוק. אולם בתשובת הרי"ף המובא בש"מ ב"מ (דף ע"ו) מבואר להדיא דאף בבא לידו המעו' בתורת מכר אף על אותו קרקע ונתבטל כיון דעייל ונפיק אזוזי אינו יכול להקנות אחר כך באותן מעות שנתן אף אם היא בעינ' עיין שם. ואולי יש לחלק בין אם מחויב לקבל מי שפרע לבין אם אף במי שפרע לא קאי מקנין ראשון ועיין בש"מ ב"מ (דף מ"ז) בלשון הר"ן דכ' ואפשר דליכא מי שפרע בקרקע. ועיין ב"י (סי' קצ"ח) ויבואר בזה לקמן. אך י"ל דאף דרי"ף סובר דהוי כפקדון המעות וכמו שהביא הטור משמו היינו אם המוכר חוזר ואינו משלים המקח בזה אמרינן אדעתא דהכי לא נתן הלוקח את הכסף להוציא. ובזה שפיר דעת הר"י מיגאש אם נתרצה הלוקח להיות נקנה לו מטלטלים אחרים קונה בהאי הנאה שהמוכר לא יהיה כגזלן למפרע. אבל אם הלוקח חוזר ואינו משלים המקח בזה אמרינן דודאי מ"מ הכסף נתן ע"ד לאשתמושי בי' ועיין בספר ד"ח דיני מכירה (סי' ג') ובחי"וד (סי' נ"ו) משם הרשב"א בתוה"ב ולכך סובר הרי"ף דבעייל ונפיק אזוזי דל"ק ודאי המעות שקבל הוי כהלואה לכך א"ק אף כשנתרצה אח"כ

אך מה שכתב המח"א שם שכן דעת הטור ג"כ כמו שכתב הר"י מיגאש. תמהני הא הטור כתב להדיא (סוף סי' קצ"ח) דבין אם חוזר בו לוקח או מוכר לעולם הן עליו כמלוה עד שיחזירם. ואם כן כיון שכבר נעשה המעות כמלוה כיצד יקנה על ידו. ועיין במח"א הלכות גזילה (סי' כ"ד) שכתב להדיא שדעת הטור הוא היפך סברת הר"י מיגאש. ועי"ש מ"ש וכן נרא' ממה שכ' המ"מ (פרק כ"ב) אישות דכל דהניח זוזי מסתמא אמרי' דאינהו נינהו והוי ליה כעין פקדון דאיגלאי מילתא דממכרה בטל למפרע ומעות כעין פקדון נינהו. ולא אדע אם כן יהיה דברי הטור סותרים זה את זה דבח"מ הנז' כ' דהוי כמלוה ובאה"ע (סי' צ') כתב דאשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה דאם המעות בעין הלוקח גובה דהוי כמו פקדון. אלא ודאי דאינו דומה זה לזה דשם ע"כ איירי דלא קנה הלוקח הטוה"נ דאם ימות הוא קודם יהיה מקחו קיים ואם תמות היא יתבטל המקח דאם כן אין לו ללוקח שום תביעה ועל כרחך איירי דקנה הקרקע בבירור ועל תנאי מצד אומדנא דמוכח וכמו שכ' שם בס' הפלאה. ואם כן שם על כרחך כיון דנחית הלוקח לזה שאם תמות היא ויתבטל המקח יקבל בהחזרה מעותיו על כרחך דהי' כתנאי שאם יתבטל יהיה כפקדון כיון דאם נאמר דיהיה לה רשות להשתמש בהמעו' ויהיה כמלוה למפרע לא יוכל לגבות כלל מן הבעל לכך על כרחך האומדנא הוא שאם יתבטל המכירה יהיה כפקדון למפרע כדי שיהיה בידו לגבות מה שאין כן ביהיב זוזי על המקח אף שהדר ביה מוכר סובר הטור דכל לוקח נותן דמי מכר להמוכר להוצי' ולהשתמש בהן ואם יתבטל המכר יהיה כמו הלואה למפרע כיון דלא יפסיד בזה מה שאין כן בלוקח נכסי מלוג מן האשה וכמ"ש

ולכאורה יש להביא ראיה לדעת תוס' ב"מ (דף מ"ג) דלגבי מוכר לא הפקיעו חכמי' לקנין כסף וקנה לאשתמושי ביה מדברי ירושלמי מס' שבועות (פ"ח) על מתניתין דשם כל שאינו מיוחד לא לאוכל אדם ולא לאוכל בהמה כו' חישב עליו לעצים הרי הוא כעצים גרסינן בירושלמי שם תני המוכר מוכר לאוכלין והלוקח לוקח לעצים לא כל המינו כו' המוכר מוכר לעצים והלוקח לאוכלין וחישב עליהן לעצים כו' אלא כי אנן קיימינן בשנתן לו מעות ואחר כך משך פלוגתא דר' יוחנן ורשל"ק ע"ד דר"י זו אמר מעות קונות דבר תורה דמי אוכלין נתן לו ע"ד דרשבל"ק זו אמר אין מעות קונות דמי עצים נתן לו כן הגירסא הנכונה וכ"כ בס' בני יעקב (דקפ"ה ע"ג) ובס' קה"י מכ' הגאון מהרי"ט אלגזי ז"ל עיין שם והבנ"י הוכיח מזה דאף דחכמים עקרו לקנין מעות מ"מ כיון דמד"ת מעות קונות הוי דמי אוכלין ולא כל הימנו לחשוב אחר כך לעצים וכן כ' האלגזי ז"ל דבמקום איסורא לא העמידו דבריהם אולם הקשה דנהי דלהקל לא העמידו חכמים דבריהם ומשו"ה כיון דמדאורייתא מעות קונות דמי אוכלין נתן מ"מ היה לפרש דדוקא להחמיר לאסור הדמים אחר זמן ביעור אבל מ"מ כיון דחכמים עקרו לקנין מעות נחמיר מדרבנן לענין קידושין דאם קדש אשה בדמים תהיה מקודשת עיין שם אולם לדעת התוס' אתי שפיר כיון דלגבי מוכר לא הפקיע הקנין וקנה המעות בתור' מכר לאשתמושי ביה אף דביד שניהם לבטל המקח ואף אם נתקיים המקח אינו חל למפרע רק מעת שמשך וכמו שהוכחתי בהגהותי לד"ח דיני מכירה (סי' ט') ובספרי ח"ר (סי' ג') בקונטרס התשובות ולעי' (סי' ה) מ"מ כיון דבא לידו בתורת מכר וחלופי דמי אכילה נתן נתפס המעות בקדושת שביעית. אף דעדיין לא נקנה המקח כיון דלגבי מוכר לא הפקיעו הקנין מעות ונשאר על קנין דאורייתא ולרשל"ק כיון דלא חל שום קנין מדאוריית' לא על החפץ ולא על המעות ממילא דמי עצים נתן. וקצת יש להתבונן לר"ל אף אם לא חישב הלוקח אחר כך לעצים הי' ראוי להיות הדמים מותרי' ולא יתפסו בקדושת שביעית כיון דמשעה הראשונה מ"מ אית למוכר רשות לאפקינהו לאו דמי אוכלין נתן לדעת הרשב"א בתוה"ב המובא בטיו"ד (סי' קל"ב) דישראל שמוכר ע"ז או יי"נ לנכרי אם נתן דמים ואחר כך משך למ"ד משיכה בנכרי קונה ולא דמים אותן דמים מותרים דאע"ג דלא נקנית המעות לישראל עד שימשוך ויגמור המקח מ"מ כיון דמשעה הראשונה אית לי' רשות לאפקינהו דסתמא דמלתא להוציאם יהבינהו כזכה בהם מעיקר' לגמרי דמי ואותו שעה לא נקנה המקח ולאו דמי יי"נ וע"ז נינהו דאין ההתפסה חל רק בשעת נתינת המעות וכל שזכה הישראל מקודם שמשך בהמעות שוב אינו נתפס האיסור על הדמים ע"ש אם כן כאן נמי אף לר"ל דאין המעות קונות להמקח מ"מ כיון דמשעה שנתן לו הדמים אית ליה למוכר רשות לאפקינהו ואז לא חל הקנין ולאו דמי אכילה הן ואף שמשך אחר כך וקאי הלוקח במחשבתו שחישב לאכילה מ"מ אינו נתפס האיסו' על הדמי' בשלמא לדעת הטור שם ותוס' ורמ"א שם אתי שפיר דכמו שם שהדמים אסורים כיון דס"ל דנתפסים בעת חלות הקנין ורואין כאלו היו המעות בעין בשעת משיכה לכך גם כאן צריך שהלוקח יחשוב אחר כך לעצים דאז בשעת חלות ההתפסה ליכא קדושת שביעית אבל אם קאי במחשבתו שחישב מקודם לאכילה חל אז ההתפסה אבל לדעת הרשב"א קשה [וראיתי בקה"י שם שהקשה מירושלמי הנז' ע"ד התוס' וטור והוכיח כדעת הרשב"א ולא אדע לכלכל דבריו ואדרבא לדעת הרשב"א צריך להבין למה דוקא בחיש' הלוקח אחר כך לעצים דמי עצים יהיב הא אף בקאי במחשבתו הראשונה נמי דמי עצים יהיב וכמו שכ'

וע"כ צריך לומר דע"כ לא כ' הרשב"א דאדעתא להוציאם נתנו לו המוכר ולא חל ההתפסה אחר כן רק היכא דלא חל הקנין כלל בשעת נתינת המעות לשום דבר כמו ביי"נ ובע"ז שקבל המעות מנכרי בטרם שמשך דנתינת הדמים אינו עושה שום התחלת קנין אבל היכא דקנה מישראל אף דמעות אינו קונה לר"ל מ"מ מודה דדברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל וכיון דעכ"פ קאי במש"פ אז אמרינן היכא דנגמר המקח ע"ד שנתן המעות חל על הדמים ההתפסה ולכך דוקא באם חישב הלוקח אחר כך לעצים אז הדמים מותרים כיון דבעת גמר הקנין נשתנה המחשבה אבל אם לא נמלך ממחשבתו הקודם שחישב לאכילה חזינן כאלו אז נגמר ההתפסה וחל על הדמים קדושת שביעית כיון דעכ"פ קאי במש"פ על ידי נתינת הדמים שנתן הלוקח וחישב לאכילה ורואין כאלו המעות בעין אז בשעת חלות הקנין ונתפס בקדושת שביעית כיון דהנתינת המעות היה גורם לגמור הקנין דאם לא כן קאי באבל מה שאין כן בקנה הנכרי יי"נ ונתן המעות דנתינת המעות אינו גומר גמר הקנין וכיון דכבר נתן הנכרי המעות לאפקינהו ואם אינו רוצה בקיום המקח לא קאי באבל לכך הדמים מותרין

סי' יא ברמ"א (סי' ר"ד ס"י) אפילו לא מחל לו לגמרי רק שהרויח לו זמן הפרעון וא"ל יקנה לי החפץ שלך בהאי הנאה הוי כנותן לו מעות. ומפשטת דברי הרמ"א משמע דהוי קנין לענין מי שפרע וכבר הקשה על זה בס' קצוה"ח הא הוי רבית קצוצה כמו שכ' תוס' קידושין (דף ו) ואף לשיטת רש"י מ"מ בקנין מטלטלים ודאי מודה רש"י דהוי ריבית אם כן הוי מקח שנעשה באיסור דאין בו מי שפרע וכמו שכתב הרמ"א (סי' ר"ט ס"ו) ולכאורה י"ל דוקא שם בפוסק על הפירות דמדאורייתא לא הוי קנין דהוי דבר שלא בא לעולם רק חז"ל עבדו שיעבור על מי שפרע לכך אמרינן דבאיסור לא תקנו אבל היכא דהוי קנין גמור דד"ת מעות קונות רק חז"ל עקרו לקנין מעות והשאירו הקנין לענין מש"פ בזה י"ל דאף דנעשה באיסור מ"מ קאי במי שפרע כיון דמקח הנעשה באיסור הקנין קיים. וכן ראיתי באיזה ספר שכתב כן ליישב דעת הרמ"א. אולם מדברי השו"ע יו"ד (סוף סי' קע"ה) מבואר דאף היכא דהוי מד"ת קנין מ"מ אם נעשה באיסור לית ביה מי שפר'. לכך נראה דהא הרמ"א לא כתב לענין מי שפרע רק דהוי כנותן מעות ונ"מ טובא כגון