אמרי בינה חושן משפט תמח

וממכר במקנה לחבירו שהדבר הנמשך יוצא מרשות הבעלים לגמרי בעינן משיכה בסימטא אבל לא ברה"ר דלא יצא בזה עדיין מרשות הבעלים אבל בגנב דבאמת לית ליה קנין הגוף בהחפץ רק הואיל שרוצה לקנות ושולח יד בחפץ חבירו חייבו התורה באונסין ועיין סנהדרין (דף ע"א) וברש"י שם לכך מהני משיכה כ"ד. אבל בשומר דכתבו התוס' כתובות (ד' נ"ו) דחייבתו התורה ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה ונגמר החיוב ע"י הקנין לכ"ע י"ל דבעי קנין המועיל במקום הראוי לקנין גבי מקח וממכר כיון דעל ידי משיכה זו מחייב את עצמו לשלם אם יאבד החפץ. ועיין קצוה"ח (סי' ע"ד) דכל חיובו של השומר אינו על שמירה רק על חיוב תשלומין שחייבו התורה ולכך לא שייך בזה דין פועל יכול לחזור ולכך בעינן קנין המועיל במקום הראוי לקנין. וביותר למה שכ' הריטב"א קידושין (דף מ"ז) בשומרין לא מהני המשיכה מן התור' כלל רק מצד תקנת חכמים י"ל דלא העדיפו חז"ל הקנין רק במקו' המועיל לגבי מקח וממכר. אך זאת קשה על הרמב"ם דמשמע דמהני משיכה ברה"ר לגבי גנב הא הכלל הוא כל היכא דפליגי ר"א ורבינא ר"א לקולא וקיי"ל כר"א וכאן הוי לקולא דלא מהני משיכה לחייב את הגנב באונסין ועיין תוס' ב"מ (דף צ"ה) ד"ה איתמר ובמה שכ' לעיל דיני גב"ח (סי' ז') וה"נ איך נוציא ממון לחייב הגנב באונסין ודוחק לומר דנ"מ נמי לענין שיקנה הגנב הגניבה על ידי שינוי ועיין סמ"ע (סי' שמ"ח ס"ק ח') דפשיטא ליה דל"מ משיכה ברה"ר והארכתי בזה במקומו

סי' ט והנה לדעת המבי"ט הנז' דאף משיכת המוכר בשליחותו של הלוקח מהני וכמו שכ' דעל ידי כוונת הלוקח בצירוף. נראה הא דקיי"ל דחצר השותפין אינו קונה זה מזה אבל מיד אחרים יכול כל אחד לקנות והטעם דכ"ז שכל אחד משתמש נעשה כשלו וכמו שכ' הר"ן נדרים ר"פ השותפין אבל זה ניחא דיכול לקנות מן אחרים כיון שהוא רוצה לשמש הוי כשלו אבל לקנות שותף אחד מן חבירו אין כאן הוצאות מרשות לרשות. אולם אם אחד מוכר לחבירו ואמר הלוקח להמוכר תן ותניח על חצר השותפין בשליחותי י"ל דקונה דחשבינן שזה משמש בהחצר בשליחותו של הלוקח והוי כאלו הלוקח משמש. וע' קידושין (דף ח') התקדשי לי במנה תנה על גבי סלע כו' בעי רב ביבי סלע של שניהם מהו תיקו ופירש"י דאם הסלע שלה מקודשת דחצירה קונה לה והקשו בתוס' אם כן מאי בעי סלע של שניהם פשיטא דאינה קונה כיון דהוא חצר של שניהם וחצר השותפים א"ק זה מזה ועיין רמב"ן ור"ן שם די"ל כיון שרצונו לקדשה אושיל לה מקום וקשה דאפילו אם גילה דעתו במה קנה המקום וכן הקשה המח"א דיני קנין חצר (סי' ו') וכ' כיון שיש לכל א' מהם רשות בחצר לאישתמושי ביה בדבור בלבד יכול להקנותו לענין שאלה והעלה דהא דחצר השותפין אינם קונים זה מזה היינו כשהיה שם כבר החפץ וליכא הוצאה מרשות לרשות אבל כל שהבי' עכשיו והניחו בחצר השותפות כדי שיקנה חבירו קנה וה"ט כל היכא דגילה דעתו שמשאיל לו מקומו עכ"ד וכבר השיג על דבריו בס' נתיבות (סי' קע"ו) דמבואר להיפך מש"ס ב"ב (דף פ"ה). ועיין ס' המקנה אה"ע (סי' ל') שכ' לענין קידושין הוי ס' אי יש ברירה כשמשמש זה ויכול לקנות כמו גיטה וחצירה באים כאחד ודבריו אינם מובנים אם כן בממון כשקנה זה מזה היה מהראוי שיועיל תפיסה מס' אלא ודאי דדוקא לענין גט אמרינן גו"י באין כאחד ולא לענין קנין ממון כמו שביאר הקצוה"ח (סי' ר') ובס' ד"מ באורך

והנה בירושלמי ר"פ השותפין מבואר לכאורה כמו שכ' המח"א דשם איתא ר' יוחנן בשם ר' ינאי השותפין קונין זה מזה בחצר כו' א"ר בון בר כהנא באומר צבור ואקנה אבל אם צבורין לא קנה עד שיטלטל. הרי משמע דחולק על ש"ס דילן דמשמע דוקא במודד לתוך קופתו. אולם למה שכ' אתי שפיר דודאי אף כשהביא המוכר עכשיו לתוך חצר השותפות לא קנה דכ"ז שלא קנה החפץ אינו משמש בשלו אבל אם הלוקח אומר למוכר צבור ואקנה הוי השימוש בשליחותו של המוכר והוי כאלו הלוקח משמש בהחצר וקונה לו החצר ועדיף מאם המוכר מושך בשליחותו של הלוקח דמהני לדעת המבי"ט. ואולי זה בעייתו של רב ביבי. ולפי זה היה נראה דבגט בכה"ג אם מתרצה האשה שהבעל יניח הגט תוך חצר השותפין שיש לה עם הבעל אף ספק גירושין לא הוי כיון דעיק' הקנין יהיה על ידי שימוש מה שמשמש' האשה בהחצר ע"י שימוש שהבעל משמש בשליחותה הוי כטלי גיטך מעל גבי קרקע ועיין מ"מ (פ"ד ה' כ"א) מהלכות אישות ובספר בית מאיר (סוף סי' קל"ט) והארכתי בזה בדיני גיטין

סי' יוד בש"ע (סי' קצ"ט ס"ב) אם היה עליו חוב מחמת מכר נקנין אותן המטלטלין אעפ"י שלא משך שזה דבר שאינו מצוי ולא גזרו בהו רבנן ובסמ"ע (סק"ג) אף דאין המעות בעין עשאו חז"ל כאלו המכר הראשון הוא בעין. ועיין בנתיבות הטעם דכשמכר לו בעד מזומן ואינו רוצה לסלק לו במעות רשות ביד המוכר לבטל הקנין וכיון שיכול לבטל המקח הוי כחליפין ולפי זה בעינן שיהיה החפץ הראשון בעין עיין שם וגם אם נתאנה אחד מהם בהמכר דהשתא לא היה שייך בו דין אונאה כיון דהוי רק חליפין

אולם בס' מח"א דיני קנין מעות (סי' ד' וסי' ז') כ' דלא דמי למלוה דכיון דאמר על מנת שיתן הדמים מיד הוי כאלו המקח עדיין ביד המוכר וכשאמר הלוקח לתת חטים בדמי החפץ הוי כאלו נתן לו החפץ בעד החטים וכמו שכתבו תוס' יבמות (דף צ"ג) במקדש אשה לאחר ל' דמקודשת אעפ"י שנתאכלו המעו' דאינו דומה למלוה דאי חזרה צריכה להחזיר הדמים כמו שהוא וכ"כ סובר בנותן דמים ליתן לו חטים ואח"כ אמר המוכר שיתן יין אף דליתא להני מעות בעין קנה כיון דמעיקרא נתן המעות ע"ד שיתן לו חטים ואם לא יתן החיטים צריך להחזיר המעות כמו שהם דאף שיש רשות להמוכר להשתמש בהמעות בכ"ז אם חוזר המוכר המעות פקדון הם אצל המוכר וכיון שכן אפי' הוצי' חשוב כאלו איתנייהו בעינייהו ולא למלוה דמי ואאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח (סי' י"א) כ' דמדברי רוב ראשונים כתובות (דף ע"ב) נרא' להיפך דכ' בהא דקאמר שם ל"ת כו' אחולי אחלה לתנאה תפ"ל מה מועיל המחילה כיון שנמצא בה מומין נתבטלו הקידושין והכסף שמסר לה כבר הוי מלוה עיין שם תוס' ור"ן ורשב"א הרי אף דבא לידה לשם קידושין ונתבטלו בשביל שהיה על מנת שאין לה מומין וצריכה להחזיר הכסף אפ"ה אמרינן דהוי כמלוה עיין שם בדבריו

ולע"ד לכאורה עיקר סברת הר"י מגאש שהביא שם המח"א על פי מה שכ' הר"ן קידושין ר"פ האומר בטעם הדבר דמקודשת אעפ"י שנתאכלו המעות וכמו שביאר דבריו בספר א"מ (סי' מ') דהוא נתן לה הכסף לשם קידושין מיד ואינו רשאי לחזור ואם היא חוזרת צריכה להחזיר לו הכסף אם כן לאחר למד לא הוי מלוה כלל והו"ל כמקדשה בהאי הנאה שלא יהיה עליה חוב כלל וכיון דאם חוזרת יהיה עליה מלוה ובנתרצית לא יהיה עליה חוב כלל כיון דיהיב לה מעיקרא לגמרי הכסף ומעולם לא היה אצלה פקדון וחוב כלל. וזה נמי כוונת תוס' יבמות כיון דלא יהיב לה לא לחוב ולא לפקדון ואם חזרה צריכה להחזיר הדמים כמו שהוא לכך מקודשת דהוי כמקדשה בהנאה שלא תתחייב ולכך נמי היכא דנתן כסף על חטים לא נתן לו בהלואה להוציא ולא בפקדון רק ע"ד שיתן חטים ואם אינו נותן חיטים היה מחויב להחזיר המעות בעינא לכן אם התרצה הלוקח על יין נקנה היין בהאי הנאה שלא יתחייב למפרע דמי החטים וכן במוכר ע"ד שיתן לו כסף אם אינו נותן מחויב להחזיר בעינא אם כן כשמוכר לו דבר אחר בעד זה נקנה בהאי הנאה שלא יתחייב בדמי החפץ בתורת גזל כיון דאם אינו נותן לו הכסף מחויב להחזיר המקח בעינא ואף שכבר אינו בעין מ"מ אם אינו נותן הדמים בגזל הי' בידו למפרע לכן בהאי הנאה שלא יהיה כגזלן ובע"ח למפרע נקנה המקח. מה שאין כן בכתובות בקדשה על תנאי כיון דיודעת דיש בה מומין או נדרים ולא חלין הקידושין כלל ואם הוציאה הכסף קידושין כבר נעשה מלוה אם כן הוי כמקדש בהלואה ממש כיון דאין בידה לקיים הקידושין שיהיה למפרע הכסף קידושין שלה דכיון שיש עליה נדרים או מומין לא הי' לה רשות להוציא הכסף והי' אצלה או פקדון או מלוה מיד אם כן מקדשה במלוה. מה שאין כן בנידון דהר"י מיגאש מקנה כדי שלא יעשה מלוה למפרע כיון דבידו לעשות שלא יהיה או לוה או גזלן למפרע דאם נותן דמי השור או חיטים בעד הכסף שקבל לא נעשה למפרע גזלן על השור ולא לוה על דמי החיטים אם כן כשמוכר חמור בעד דמי השור או יין בעד החיטים עושה שלא יתחייב למפרע ובהאי הנאה נקנה. אולם בדין דהש"ע במכר מטלטלין ונתחייב בדמים ואחר כך נאבדו המטלטלין באונס י"ל כיון דלא שייך לומר דנעשה למפרע כגזלן הוי החוב שנתחייב שמעון כשאר מלוה כיון דמה שאין בידו להחזיר בעינא המטלטלים שקנה הוא באונס וכבר נתחייב בדמים והוי כמלוה ובזה לא שייך לומר דמקנה כדי שלא יתחייב למפרע מצד ביטול המקח כיון דנאבד באונס. אבל באם אכל או מכר המטלטלים שפיר נקנה כדי שלא יתחייב למפרע מצד גזלן. אולם למה שכ' הר"ן הטעם כיון דהוא אינו יכול לחזו' דאם היה יכול לחזור לא הוי מתקדשת והטעם דאם אינו יכולה לחזור מתקדשת אף בנתאכלו דמעיקרא מיקנה נפשה בהא דיהב