אמרי בינה חושן משפט תמז

מ"מ בסימטא מטעם שליחות מהני משיכת הבעלים גם כן אבל היכא דרוצה לקנות ממש דצריך קנין גמור להוציא מרשות אחרי' ולהיות כשלו בזה לא מהני משיכתן של אחרים לצרף עם כוונת הרוצה לזכות. וגם י"ל דשם בשומר כשמושך הבעלים בשליחות השומר הוי כהתחלת מלאכה וכאלו שימש בו השומר לצורך שמירה ונתחייב עי"ז משא"כ לקנות ממש א"ק

ובגוף חקירת הקצוה"ח הנז' נראה לכאורה דתליא במה שיש לחקור בענין שליחות דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו. אם אמרינן דהמשלח מוסר כחו להשליח וכל מה שהשליח עושה הוי כאלו המשלח עושה ואין השליח נקשר עם המשלח. או דנאמר דהשליח מוסר כחו וזכותו להמשלח והשליח נעשה כיד המשלח. ולכאורה תליא זה במחלוקת הרמב"ם והטור אה"ע (סי' קכ"א) באם עשה שליח לגרש אשתו ואחר כך נשתטה המשלח דלדעת רמב"ם הגט פסול רק מדרבנן ומדאורייתא יכול השליח לגרש כ"ז שהבעל חי כיון דאגידה לגביה ועיין קצוה"ח (סי' קפ"ח) אם כן י"ל דסובר דהמשלח מוסר כחו להשליח שיכול לעשות בחריקאי מה שיעשה והשליח עומד במקום המשלח לכך אף שבשעת מעש' אין ביד וכח המשלח לגרש מ"מ כיון שכבר בעת מינוי השליח הי' בכחו לעשות ונעשה במקום המשלח יכול גם כעת לעשותו לגרש. אולם דעת הטור שם דפסול מדאורייתא י"ל דסובר הא דחדת לן התורה דיכול לעשות דבר על ידי שליח הוא שהשליח נותן כחו ורשותו להמשלח והוי כיד אריכתא של המשלח לכך כשהמשלח לאו בר גירושין הוא שנשתטה הוי כאלו השליח עושה המעשה בשטותו כיון דכל כחו של השליח הוא שנעשה יד המשלח ומה שאין בכח המשלח לעשות אף שהשליח יש לו דעת בפ"ע מ"מ הוי כאלו ידו של המשלח עשה וכיון שהמשלח אין לו דעת ל"מ. ולפי זה בנידון דהקצוה"ח אם אמרינן כדעת הטור דהשליח נעשה ידו של המשלח נוכל לצרף כוונת המשלח עם מעשה השליח וכיון דהמשלח מכוון לקנות בהגבהתו של השליח הוי כאלו ידו ממש הגביהה. אבל לדעת הרמב"ם דהשליח במקום המשלח עומד י"ל כיון דהשליח לא כוון לזכות לא מהני כוונת המשלח לצרף כיון דאך המעשה שעושה מצד עצמו מועיל וכשהשליח אינו מכוין לזכות אינו זוכה המשלח. אולם י"ל דאף דעת הטור הוא שהשליח עומד במקום המשלח ומ"מ לא מהני בגירושין אם נשתטה המשלח דבעי שיהיה המשלח בר מעשה בשעת גמר המעשה אבל היכא דהמשלח בר מעשה הוא באמת אמרינן דהשליח עומד במקום המשלח ומה שהיה יכול ועל המשלח לעשות יכול לצוות להשליח שיעשה בחריקאו לא שהשליח נעשה כיד המשלח. ואם כן אם השליח עושה בלא כוונת זכיה לא מהני כוונתו של המשלח לזכות ועימ"ש לעיל דיני גב"ח (סי' כ"ו)

והנה המב"ט (ח"ב סי' קמ"ה) כתב וז"ל וכן אם אמר להמוכר משוך פרה זו שאתה מוכר לי לרשותי או לסימט' מרה"ר כדי שאחזיק בה נראה דקנה דנעשה שלוחו להוציא החפץ מרשותו לרשות הקונה דכיון דקונה ע"י שליח מה לי הוא מה לי שליח דעלמא. ולכאורה נראה דודאי הוא רק בצירוף כוונת המשלח דאם הלוקח המשלח לא מכוין לקנות כיצד יועיל כוונת המוכר הא אין אדם זוכה בשלו לאחרים. ועיין תשובת מהרי"ט (סי' קכ"ז) לענין אם עשה שליח למכור דאין יכול לזכות ללוקח כמו בגט אשה דאין שליח להולכה יכול לעשות שליח לקבלה כמו בגט אשה דלא מהני כיון דבשעה שנעשה שלוחו של המקבל עדיין לא זכה כלום ולאחר מכאן פסקה שליחותו של הנותן ושוב אינו יכול לזכות לזה מכח שליחות הנותן יע"ש ואם המוכר בעצמו יכול לזכות להלוקח אמאי השליח לא יהיה יכול לזכות אלא ודאי דגם המוכר אינו יכול לעשות רק המעשה הקנין בשליחותו של הלוקח כיון דבכ"מ שלוחו של אדם כמותו ונקרא המעשה על שם הלוקח ובכוונ' הלוקח זוכה על ידי מעשה המוכר. ובספר חקרי לב ח"מ (סי' קמ"ד) חקר בנתן לשליח מטלטלין למכור ועומד בבית השליח ומכרו לאחר וקבל עליו השליח שחצרו יזכה להקונה אם קנה הלוקח כמו אם היה מונח בפקדון ביד השליח דמהני כמבואר בטור ח"מ (סי' ר') או די"ל דהשליח דינו כמוכר עצמו והביא ראיה דלא מהני הזכיה ממה דמבואר ר"פ הזורק תיזיל איהי ותיחוד ותפתח וכפי דברי הרמב"ן ור"ן וריטב"א שם היה הגט מונח בחצירו של השליח להולכה ואם כן לא הי' צריך רבא להורות דליקנייה בקנין ועיין שם דעמד בצ"ע על שיטת הרשב"ם דגבי מוכר נמי סגי בדיבור גרידא. ותמהני עליו הא גבי גט ודאי לא מהני דהוי טלי גיטך מעג"ק וגם לא חזרה שליחות אצל הבעל כמבואר (סוף פ"ב) דגיטין וכמו דשליח להולכה א"י לזכות בהגט בשביל האשה כ"כ חצרו של השליח לא עדיף מכחו ועיין ש"ך (סי' קפ"ה) ובמ"ש המח"א דיני שלוחין והביא דברי הרא"ה דדוקא לגבי גט דטלי גיטך מעג"ק ל"מ אינו יכול לזכות אבל בממון מהני ובמח"א שם דבמכר השליח הוא המקנה ואי פסקה שליחותיה מי מקנה לו ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני שלוחין ודיני מכירה (סי' י"ג). אמנם אם הלוקח מתכוין לקנות ודאי לא גרע ממוכר עצמו דמהני לדעת המבי"ט

וראיתי בס' שער משפט (סי' ר') שהביא דעת המבי"ט וכ' דתליא במחלוקת הראשונים שהבאתי לעיל לענין שומ' אם מהני הכישה במקל וכמ"ש הש"מ משם ראב"ד דמהני בשליחותו של השומר כ"כ בקנין מו"מ ולהסוברים דשם החיוב הוא מטעם ערבות הרי דלא מהני. וכבר כתבתי לעיל דלענ"ד י"ל דבמכירה להוציא מרשות הבעלים ולהכניס לרשות הלוקח י"ל דלא מהני מעשה הקנין של המוכר אף בצירוף כוונת הלוקח מה שאין כן לענין חיוב שמירה. וגם י"ל להיפך אף להחולקים שם על הראב"ד וסוברים דלא מהני רק בסימטא ומטעם ד"א או מטעם ערבות היינו כיון שעיקר המשיכה בשומרים אינו להוציא מרשו' הבעלי' רק להוציא לענין זה להכניס לרשות השומר לחייבו בשמיר' בזה צריך שיעשה בעצמו או שלוחו שבזה מסולקים הבעלים משמירתן ונכנס לרשות השומר לחיוב שמירה אבל משיכת המשאיל בשביל השומר אף שעושה בשליחותו של השואל או השומר ואף דמתכוין השואל או השומר להתחייב מ"מ כל זמן שלא בא לרשותו על ידו או על ידי שליח אחר בסילוק בעלים לא מהני משא"כ לענין קנין י"ל דמהני וכמו שכ' המבי"ט. וראיתי למי שכתב שנראה לו דבר חדש דע"כ ל"כ המבי"ט דקונה הלוקח על ידי משיכת המוכר רק היכא שעשה המשיכה לרשותו של הלוקח אבל כשמשך בסימטא לא מהני דהא הוא רשות לכל אדם להכניס שם חפיציו וא"כ במה יקנה הלוקח והחדש מפני ישן תוציא דלא עיין כלל בדברי המבי"ט דלהדיא מבואר בדבריו דאף אם אמר להמוכר משוך פרה זו שאת' מוכר לי או לסימטא מרה"ר דמהני דנעשה שלוחו להוציא החפץ מרשותו לרשות הקונה יעיין שם בדבריו. וכמו שכ' דמצטרפינן מעשה המוכר בשליחותו של הלוקח עם כוונת הלוקח

ומ"ש אאמ"ו ז"ל שם בדיני גניבה להוכיח מדברי המרדכי שכ' בפ"א דב"מ משם המהר"ם אם אמר אחד קח לי שור שבבית פלוני שהוא שלי ונמצא אחר כך שלא היה שלו אלא לגנוב נתכוין חייב הגנב במשיכת השליח ומובא ברמ"א (סי' שמ"ח) והקשה הוא ז"ל על הרמ"א הא התוס' והראב"ד חולקין וע"כ סוברים דלא מהני רק היכא דהועילו מעשיו ונעשה שומר וכמו שכ' באורך הנה כבר כתבתי די"ל היכא דעיקר מעש' נעשה בשביל המשלח י"ל דמהני בצירוף כוונת המשלח מה שאין כן בהא דנתנו לבכורת בנו נעשה המעשה הקנין לצורך עצמן לכך לא מהני. וגם מה שכ' דמדברי המרדכי נראה כמו שכ' הקצוה"ח י"ל גם כן דרק לענין חיוב אונסין מהני הצירוף כוונת הגנב עם מעשה של השליח אבל לקנות ממש י"ל דל"מ וצ"ע בכ"ז

אגב אזכיר מה שכתבתי בדיני שומרין ליישב דברי הטור (סי' רצ"א) שכתב דעת הרמב"ם דבשומרין בעינן משיכה ובמקום שמשיכה קונה וקשה הא בש"ס כתובות (דף ל"א ע"ב) ר"א מתני הכי רבינא מתני לעולם דאפקי' לרה"ר וברה"ר נמי קנה והתוס' שם כ' משם הר"י הא דמשיכה קונה ברה"ר היינו לענין להתחייב באונסין אבל אינו קונה שיהיה שלו לגמרי. ובמל"מ (פ"ב) מגניבה כתב ואף דרב אחא פליג עליה אפשר דהלכתא כרבינא אך מסתימת דברי הפוסקים נראה דס"ל דחיוב הגנב אינו אלא במקום דמהני קנין. ולכאור' קשה על המל"מ מדברי הרמב"ם (פ"ג ה"ב) שהביא הדין דהי' מגררו עד שהוציא מרשות הבעלים שהוא רה"י לרה"ר ומדלא כ' לסימטא מבואר דברה"ר מהני קנין לגבי גנב. ומצאתי בס' שער המלך שהעיר בזה דמדברי הרמב"ם משמע דמשיכה ברה"ר מהני לגבי גנב ולעומת זה הביא דברי הרמב"ם פירוש המשנ' ב"ק דמבואר דלא מהני וכן בשומרין והעלה כדברי הרמב"ם בפסקיו ומכח זה תמה על דברי טור דלמה יגרע שומר מגנב כיון דגם שומר אינו קונה רק לחיובו. והניח בצ"ע

ולענ"ד יש לחלק בזה ולומר דאף לדעת הר"י דבגנב מהני משיכה ברה"ר לחייבו באונסין מ"מ בשומר לא מהני דהא אנן פסקינן כר"י דדבר תורה מעות קונות ומשיכה לא מהני רק מדרבנן ומבואר בתוס' דבמתנה כיון דליכא קנין מעות משיכה קונה מה"ת והיינו דר' יוחנן סובר אף דמשיכה הוי קנין המועיל מן התורה לא מהני רק לקנות החפץ אבל שיתחייב על ידי זה במעות זה לא מהני שיתחייב במעות מן התורה אבל משיכה הוא בעצם קנין המועיל והא ראיה דאם לא כן במה יקנה המוכר בהמעות דמי המקח וכן כ' בס' המקנה קידושין (פ"א) ואאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' קצ"ח) אם כן הא דכתבו תוס' דלענין להתחייב באונסין הוי משיכה ברה"ר קנין לגבי גנב הטעם כיון דרצה לקנות סגי בקנין כל דהוא ודוקא במקח