אמרי בינה חושן משפט תמו

לקנין. אם כן אף דכתבתי דבמסר מיד ליד הוי מסירה קנין בבהמה גסה מ"מ מידי ספיקא לא נפקי אם רק מוסר לה או אף על ידי משיכה למה שכ' הרמב"ן מובא בש"מ ב"מ סוגיא דמעות קונות וכן נראה דעת ריטב"א בש"מ ב"מ (דף צ"ט) דלר"י דסובר מעות קונות מד"ת ולא משיכה אף מתנה אינו קונה במשיכה רק מטעם יד כשכולו בידו או רשותו או אגב קרקע והאריך בזה אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני מו"מ והעלה שם (סי' יו"ד) שזה גם כן דעת הרמב"ם וגם אני בעניי כתבתי בזה בכמה מקומות בדיני מו"מ אם כן לדעתם אף גט אינה קונה רק כשכולה בידה או ברשותה ולא במשיכה מד"ת ולהסוברים דקנין דרבנן לא מהני רק מדרבנן ולא מדאורייתא וכמו שהביא הב"י אה"ע (סי' כ"ח) משם רבינו ירוחם וכן מדעת רמב"ן עצמו בחידושיו לב"ב דהוכיח דמכירת שטרות מדאורייתא מדקתני בקדשה בשט"ח דאחרים דמקודשת משמע מדאורייתא וכבר האריכו בזה כל האחרונים אם כן בגט לא מהני משיכה והגבהה ומסירה דכל אלה תולדות דמשיכה הוא ואינו קונה רק מדרבנן כמבואר בר"ן מס' קידושין דהגבהה גם כן רק מדרבנן קונה והיינו כשאינו כולה בידו. ולא קנתה הגט רק מדרבנן ולדעתם ע"כ צריך שיבא הפרה והעבד לרשותה אז תהי' מגורשת מדאורייתא והא דמבואר בירושלמי דמסירה מהני היינו אליבא דרל"ק דמשיכה מפורשת מן התורה וכן בירושלמי ר"פ הזורק קאמר רל"ק בקשורה ואמר ר' יוסי ובמוגבהת מחמתה היינו אם משיכה קונה מד"ת אבל אליבא דידן דמשיכה אינו קונה מן התורה ולדעתם אף במתנה ומקום דלא שייך קנין כסף גם כן אינו קונה במשיכה צריך שיבא הגט לידה או רשותה אם כן בעבד ופרה ע"כ דמוסר לרשותה. וצ"ע בזה. ע"כ כתבתי שם

סי' ח היכא דקנה מחבירו מטלטלין ונתן המעות ועדיין לא משך ומכר אחר כך הלוקח לאחר וזה הלך אל המוכר וקבל ממנו החפץ ולא נתכוון לזכות רק לעצמו אם אחר כך המוכר הראשון רצה לחזור מן המקח יש לעיין אם יכול לחזור או לא. ולכאורה היה נראה להמבואר במתניתין דב"ק (דף ע"ט) נתנו לבכורת בנו או לבע"ח לשו"ח כו' והי' מושכו ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציא מרשות הבעלים ומת חייב ופירש"י נתנו הגנב וחייב בקנין שלוחיו ובס' קצוה"ח (סי' ער"ה) הוכיח מזה דאם אחד עשה שליח לגדור בנכסי הפקר כדי לקנו' על ידי זה והשליח סבר שהוא של המשלח דמ"מ קנה המשלח במעשה שלוחו וכוונתו לקנות דאם לא כן אכתי אמאי חייב הגנב במשיכת השומר אף דנתכוין לקנות מ"מ הא על כרחך שם איירי דהשליח לא ידע דאם לא כן אשלד"ע וכמו שכ' תוס' שם. אולם אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני גניבה (סי' ו') כ' דאדרבא משם מוכח להיפוך דפירשו הא דבעי אמימר תקנו משיכה בשומרי' היינו דהמשאיל אינו יכול לחזור אחר המשיכה ופשיט ממתניתין מדחייב הגנב במשיכת השומר ש"מ דאינו יכול לחזור ומאי ראיה דלמא לעולם דשומר אינו קונה במשיכה כיון דלא זכה בגוף הפרה ומ"מ הגנב חייב כיון דמתכוין לקנות במשיכת השואל אלא ודאי כיון דהשומר אינו מתכוין לקנות בעד הגנב לא מהני כוונת המשלח רק אי מהני משיכה ואין המשאיל יכול לחזור הועילו מעשיו של הגנב ונכנס ברשותו להתחייב באונסין אבל אם לא תקנו משיכ' לא הועילו מעשיו לא נכנס לרשות הגנב להתחייב באונסין. וכן מוכח שם מפרש"י דבעיית אמימר הוא אי בעי משיכה לענין חיוב אונסין והקשו התו"ח והפנ"י אם כן מאי הוכיח הש"ס מהא דמת ברשות בעלים פטור הא מ"מ הגנב ודאי דבעי משיכה ואינו מתחייב אלא במשיכת השומר בשליחותו. אולם הפירוש הוא כמו שכ' בש"מ שם דהש"ס הוכיח דע"כ בעי משיכה לענין חיוב השומ' דאם נאמר דחייב באחריות שמירה אף בלא הגבהה או משיכה יתחייב הגנב גם כן כיון דהועילו מעשיו שנכנס לרשותו מדחייב השומר באחריותה ומדקתני פטור מכלל דבעי משיכה יעי"ש

ולפי"ז היה נראה נמי בנד"ד לסברת הקצוה"ח מהני גם כן משיכת הלוקח השני עם כוונת הלוקח הראשון. וכן נמי לדעת אאמ"ו ז"ל דלא מהני כוונת המשלח עם מעשה השליח רק שם הואיל והועילו מעשיו של הגנב בזה נכנס לרשותו כן במכר אפ"ל נמי דשוב אין המוכר יכול לחזור וכמו שם דנתנו לבעל חוב או לבכורת בנו אף שלא נתכוונו לזכות בעד הגנב רק לעצמו מ"מ כיון דהועילו מעשיו של הגנב נכנס בזה לרשותו והוי כאלו קנה הוא כ"כ לענין זה כיון שקנה הלוקח ונתכוין לזכות לעצמו ממילא הוי כאלו משלחו זכה ושוב אין המוכר הראשון יכול לחזור. אמנם נראה דזה אינו די"ל דוקא בגנב אמרינן במה דנתן לשומר והשומר נתכוין לזכות לעצמו הועילו מעשיו של הגנב ונכנס לרשותו להתחייב באונסין דלא גרע מאם שימש הגנב שלמ"ד בעלים דהוי גזלן ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני שומרים (סי' טי') אולם גנב שלקח חפץ ושימש אף דלא עשה מעשה קנין מ"מ כיון שנתכוין לקנות והא דגזלן חייב באונסין הוא מטעם דלא גרע משואל כמבואר סנהדרין (דף ע"א) אם כן אם שימש בדבר ורצה לזכות בו קאי ברשותו כדי שיתחייב באונסין דגנב אינו קונה גוף הדבר שגנב רק לענין אחריות אונסין והוי כמו אכילת פירות דהוי קנין לשימוש אבל לא הוי קנין לקנות גוף הדבר. ולפי זה דוקא לענין חיוב אונסין לגבי גנב הוי זה קנין אבל לענין לקנות גוף הדבר ודאי זה לא הוי קנין כ"ז שאינו מתכוין לקנות בעד חבירו וכן אף לדעת הקצוה"ח נראה דלא מהני דדוקא אם המגביה עושה עכ"פ שליחותו של המצוה ומגביה בשביל המשלח לו אף שלא ידע שאינו שלו וסבר ששל המצוה הוא מ"מ כיון דעכ"פ מגביה בשביל המשלח מצרפינן הגבהתו לצורך המשלח עם כוונ' המשלח והטעם יבואר לקמן אי"ה. אבל בנידון דמתניתין ב"ק הנז' אין המגביה מושך ועושה מעשה בשביל המצוה רק מתכוין לקנות לעצמו אם כן כיצד נצרף כוונת הגנב לקנות עם המעשה שעושה הכהן או הבעל חוב או השומר אשר עושים לעצמן ובשבילם אף שעושים עפ"י רשות המשלח עם כוונת הגנב כדי שיקנה על ידו ועל כרחך צ"ל דשם הואיל דהועילו מעשיו נתחייב הגנב לאוקמי ברשותו לענין חיוב אונסין וכמו שכ' אאמ"ו ז"ל ודלא כמו שכ' הקצוה"ח בזה. אמנם אף ששפיר מדחי בזה ראיות הקצוה"ח מ"מ מה שכ' אאז"ל להוכיח להיפך משם כדעת הקצוה"ח למ"ש אינו מוכח כיון דשם אי אפשר לצרף מעשה הקנין של הכהן ובעל חוב ואינך לכוונתו של הגנב לכך על כרחך נתחייב הגנב רק מטעם הואיל דהועילו מעשיו על ידי מעשיהם אבל במקום דעושה השליח המעשה הקנין בעד המשלח י"ל דמהני וכמו שכ' הקצות. ואף דתוס' כ' שם ובב"מ להוכיח משם דבלא ידע השליח יש שלד"ע ולמה שכ' דשם על כרחך עיקר קנין הגנב לאו בתורת שליחות הוא כיון דאינם עושים הקנין בעד הגנב רק בשביל עצמן רק החיוב בשביל דהועילו מעשיו של הגנב הוא. על כרחך צריך לומר דכוונת תוס' דכיון דאף אם עושה בשליחותו של הבעלים לא מהני מטעם דאין שלד"ע מכ"ש בזה לא עדיף מה דעושין בשביל עצמן מאם היו עושין בשביל המצווה הגנב והוי כאילו נעשה בטעות דאם היו יודעים שעל ידי קניינם מה שעושין בשביל עצמן נגמר העביר' קנין של הגנב לא היו עושין אלא ודאי כמו דבשליח אמרינן בלא ידע יש שליח לדבר עבירה ולא הוי בטעות כן נמי בזה מהני אבל מ"מ עיקר הקנין של הגנב לאו בתורת שליחות הוא כיון דעושין מעשה הקנין בשביל עצמו

ובזה לא אדע מה שכ' מרן זקיני ז"ל בספרו דברי משפט (סי' ער"ה) וכן אאמ"ו ז"ל שם בספרו להוכיח מדברי הראב"ד שם המובא ברשב"א דלא כמו שכ' הקצוה"ח מדכ' לפרש המתניתין בענין אחר והקש' על פירש"י דאף למ"ד המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו התם מתכוין לזכות למי שהגביה לו אבל הכא לא לזכות לגנב מגביה אלא לשמירה בעלמא ובמה קנה הגנב ועל כרחך דלא כמו שכ' הקצוה"ח ולמה שכ' לא אדע די"ל דכוונת הראב"ד כיון דהגביהו לצורך עצמן זה לזכות ושומר לשמור במה קנה הגנב אבל ודאי אם השליח עושה עיקר המעשה בשביל המשל' יש לומר דמהני לצרף מעשה של השליח עם כוונת המשלח. וראי' לזה ממה שכ' הראב"ד בש"מ ב"מ (דף פ' ע"ב) דהקשה בשומר כי אמר הנח לפני אמאי חייב הא לא משך וכ' דכי א"ל הנח לפני כמו שאמר לו הכישה במקל והיא תבוא דהוי משיכה ובסימטא עסקינן דמקום משיכה הוא וכי מייתי לה קמיה בשליחותי' דידי' כמי שמשכה היא דמי א"נ ד"א דידי' בסמטא כחצר דמיין לכ"ד עכ"ל. והנה זה כלל גדול דאין אדם זוכה בשלו לאחרים כמבוא' מש"ס עירובין (דף ע"ט) ומוכר אינו יכול לזכות ללוקח ואיך מהני משיכת הבעלים בשליחות של השומר למיחשב כאלו משך השומר אי כוונת הראב"ד דמעשה המשיכה נעשה בשביל השומר ואף דאינו יכול לזכות בשלו לאחרים מ"מ מצטרפינן כוונת השומר למשיכת הבעלים כנז', ואם כן אמאי כ' הראב"ד דלא מהני משיכת השומר או הכהן ובע"ח בעד הגנב אלא ודאי דעיקר קושית הראב"ד היה כיון דאף גוף המשיכה אינם עושין בשביל הגנב בשליחותו רק בשביל עצמן לזכות ואיך נוכל לצרף כוונת הגנב עם מעשה של המושך שעושה בשביל עצמו אולם בכל זה אין להוכיח מדברי הראב"ד המובא בש"מ ב"מ הנז' כסברת הקצוה"ח שיועיל היכא דהשליח עושה מעשה בשליחותו עם כוונת המשלח לקנות די"ל דוקאי לענין חיוב שמירה דלא בעי קנין גמור להכניסו לרשות השומר רק לחייב להשומר כדינו על ידי משיכה זו וכמו שכ' תוס' ב"מ (דף צ"ט) דמה"ט סגי משיכה אף ברה"ר. ואף להסוברים דלא מהני היינו ברה"ר דלאו מקום קנין הוא כלל אבל