אמרי בינה חושן משפט תמ

ל"ח) שעמד על זה אם כן במוכר עצמו לגוי ודאי לית ליה לרבו קנין זה ואיך אמרו בב"ק (דף קי"ג) דע"ע גופו קנה ועיין במקנ' קידושין ואכ"מ בזה

סי' ד קיי"ל באומר הילך מנה ושדך תהיה קנויה לפלוני דמהני מדין עבד כנעני. ויש לחקו' במטלטלין כה"ג דמטלטלין אינן נקנין בכסף רק לענין מי שפרע אם חוזר המוכר למי חייב להחזיר הכסף אם לאותו פלוני או דנאמר כיון דנתבטל המקח במה זכה הפלוני בהכסף וכן בקרקע בכה"ג באתרי דכתבי שטרי דל"ק עד שיכתוב השטר ויכול המוכר לחזור למי מהדר הכסף. ולכאורה היה נראה בפשיטות דחייב להחזיר להנותן אך י"ל למה שכתבתי בהגהותי לספר ד"ח מאאמ"ו ז"ל דיני מכירה (סי' א') לדון דקנין עבד כנעני הוא שהמקנה זוכה להכסף בעד הקונה ואחר כך מחזיק לעצמו מרשות הקונה יעיין שם י"ל כיון דכבר זכה בעדו להכסף אף אם חוזר אחר כך מן המקח מ"מ כבר הקנה הכסף לאותו פלוני והמקנה זכה בעדו. אולם כבר הוכחתי שם מדברי הירושלמי פ"א דקידושין דמדין זכייה אתינן עלה דזה זוכה בהמקח בעד פלוני ולפי זה נראה כשחוזר המוכר מן המקח מחויב להחזיר הכסף להנותן ולא לאותו פלוני. ושם בהגהותי הבאתי דברי תשובת משאת בנימין דכ' בפשיטות דמטע' עבד כנעני מהני אף בנכרי וכעת מצאתי ברמב"ן חידושי יבמות (דף מ"ו) דנראה דמהני אף באומר הילך כסף זה ויקנה עכו"ם הקרקע שכ' שם לחקור בקונה עכו"ם שקונה גופו ולא טבל עדיין לשם עבדות במה יצא לחירות דלית ליה יד וכתב דמהני כסף על ידי אחרים שקבלת רבו גרמה לו ויוצא הוא אפילו שלא לדעת ועיין שם חזינן דמהני כסף על ידי אחרים אף שיקנה הנכרי דשם אינו יכול לזכות להעבד דאין זכיה לעכו"ם ואף מדעתו לא מהני אמנם דברי הרמב"ן שם צ"ע להבין דכתב שם דעל ידי שטר לא מהני לקבל בעצמו דידו כיד רבו רק בעבד דהוא בתורת גיטין וקידושין גמרי לה לה מאשה וגיטו וידו באין כאחד אבל עכו"ם היכי מקבלו ליה דידו כיד רבו וכ' כאן דקרוי הוא קנין הגוף כעבד דמי שצריך שטר וקונה עצמו בשטר על ידי אחרים דקיי"ל זכות הוא לעבד שיצא מתחת יד רבו ואע"ג דליתא בתורת שליחות כלל הך זכיה לאו מדין שליחות נתרבה והכי משמע בקידושין (דף כ"ג) עיין שם ואינו מובן מ"ש הך זכיה לאו מדין שליחות הא מ"מ מבואר בש"ס ב"מ (דף ע"א) דאין זכיה לעכו"ם ואף אם זכיה לאו מתורת שליחות הוא וזכין לקטן מדאורייתא מ"מ לכ"ע דוקא קטן דאתיא לכלל שליחות אבל לעכו"ם לא מצאנו זכיה על ידי אחרים ומה שהביא מקידושין (דף כ"ג) היינו לס"ד שם דאין עבד יכול לעשות שליח לקבל גיטו מיד רבו ומ"מ מהני בשטר על ידי אחרים ועיין ר"ן ר"פ ב' דקידושין אולם זה הכל בעבד מהני זכי' אבל בעכו"ם לא מצאנו שיהני זכיה על ידי אחרים וצ"ע היטב

והנה דעת הר"ן רפ"א דקידושין בדעת הרמב"ם דלא הביא גבי ממון הקנין של מדין עבד כנעני דלא מהני רק לגבי קידושין גמרינן מע"כ דעבד ואשה כהדדי נינהו דעבד גמר לה לה מאשה אבל לענין ממון אין למדין מעבד כנעני. ולכאורה קשה מדברי הירושלמי שהבאתי שם דמבואר דמהני גם גבי ממון דבאומר הא לך כסף זה שתצא שדך לחירות דיוצאת לחירות רק באומר תצא שדך להפקר לא מהני דלא זוכה לבן דעת. וכן יקשה ממה דמבואר בש"ס גיטין (דף י"ג) דהיה ס"ד דמעמד ג' מהני דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ובמה זוכה הלה בשעבודו על כרחך על ידי נתינת כסף של המלוה מבואר דמהני גם בממון מתורת עבד כנעני ועיין שם בריטב"א. וכבר עמד על זה בס' מהרי"ט אלגזי על רמב"ן הלכות בכורות. ונראה ליישב קצת דהא מבואר בש"ס קידושין גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דילפינן מערב ערב לאו אע"ג דלא אתי לידו משעב' נפשיה האי איתתא נמי אע"ג דלא יהיב לה מידי קא מקנה נפשי' מבואר דמצד הסברא לולי דידענא מדין ערב היה החסרון מן הקנין מצד המקנה דלא בא לידו מאומה אף שהנותן הוציא הכסף מ"מ כיון שלא בא ליד המקנה אינו יוצא מרשותו לעשות קנין. ובהילך מנה ותתקדשי לפלוני קאמר הש"ס ע"כ לאו אע"ג דלא יהב מידי קני לנפשיה קידושין נמי אע"ג דלא חסרה למידי קני להאי איתתא והיינו באם ל"ה ילפינן מן ע"כ הריעותא מן הקנין היה בשביל שהקונ' לא יהב מידי ולא מצאנו קנין שיקנה בלי שום מעש' קנין והחסרון מן הקנין הוא מצד הקונה דלא עשה שום מעש' קנין וקשה אם כן מנ"ל מדין עבד כנעני דמהני לגבי קידושין דלמא באמת לא מהני כיון שהמקדש לא נתן מאומה רק בעבד כנעני מהני למה שהעלה בס' חמדת שלמה חלק או"ח (סי' א') להוכיח דבכל קנינים העיקר תלוי בדעת המקנה והיכא דאנן סהדי דמקנה בלב שלם ואין הריעותא בגוף המקח רק בהקנין העיקר תליא במי שרוצה להקנות להוציא דבר מרשותו צריך להיות גמר ומקנה וע"כ הוי ממילא נגד הקונה קנין והביא ראיה ממה דאיבעי לן בש"ס קידושין (דף כ"ו) גבי קנין אגב שדה לאחד ומטלטלין לאחד אם מהני חזינן די"ל דמהני אגב שמקנה הקרקע לזה מקנה לזה המטלטלין ואם נימא דבעי גם כן דעת קונה מה"ת שיהני הואיל דחבירו גומר ומקנ' הקרקע לחבירו יקנה זה המטלטלין יעיין שם. א"כ י"ל לכך מהני בעבד שיצא לחירות הואיל שהאדון קבל הכסף מן אחרים גמר ומקנה והעבד קונה את עצמו ממילא דלא בעינן דעת קונה שיסמוך דעתו רק כיון שהמקנה גומר ומקנה הקונה ממילא קונה אף שלא גמר בדעתו ואינו סומך דעתו הואיל שלא הוציא כספו מ"מ קונה את עצמו כיון שהמקנ' גמר בדעתו להקנות. אבל לגבי קידושין דכי יקח אישה אשה כתיב וכל הקנין אישות הוא מצד הבעל וכמבואר בר"ן נדרים (דף ל') דאין האשה מקנה את עצמה רק שעשאת את עצמה כהפקר שיקנה המקדש על ידי קנינו ולא כי תלקח אם כן מה מהני שקבל' הכסף מן אחר ועי"ז גמרה ומבטלת דעתה מ"מ איך יקנה אות' המקדש כשאינו עושה מעשה קנין ואינו גומר וקונה. ואולי בשביל זה פירש"י דאותו פלוני עשאו שליח ואז שפיר מהני דהקונ' עושה מעשה קנין דשליח של אדם כמותו רק דלא ידענו אם יכול אדם לקנות דבר בלי שום חסרון כסף זה שפיר ילפינן מדין ע"כ אבל עשאו שליח י"ל דלא מהני ולא נוכל למילף מדין ע"כ ודלא כמו שכ' הריטב"א שם

אולם למה שכ' הרמב"ם וכל הפוסקים דאף בלא עשאו שליח גם כן מהני שפלוני מקדשה על ידי נתינת חבירו יקשה איך נוכל למילף קידושין דבעינן כי יקח ולא כי תלקח מדין עבד כנעני דתליא בדעת האדון אם גומר ומקנה. לכן על כרחך צריך לומר דילפינן מעבד כנעני מגז"ש דמהני בקידושין וכמו שכתב הר"ן אבל לענין קנין באמת לא מהני כיון דבעי סמיכת דעת ודעת קונה. והפוסקים הסוברים דמהני אף בממון סברו דלא תלי' קנין בדעת קונה רק אם המקנה גמר ומקנה קונה ממילא וכמו שכ' הח"ש. אבל הרמב"ם י"ל דסובר דאף בקנין בעינן סמיכת דעת הקונה לקנות וכדעת הגאון בעל מקו"ח שם בס' ח"ש ובלעדי סמיכת דעת הקונה אף אם המקנה גמר בדעתו להקנות לא מהני [והראיה שהביא שם בעל ח"ש מקנין אגב י"ל להמעיין ומ"ש שם דא"ל דהא גופא מספקא לי' לגמרא אם תלוי בהקונה או לא דאם כן עכ"פ במתנה היה לו לקנות. לא אדע כוונתו הא במתנה גם כן יש לומר דלא מהני מה"ט הואיל דאינו סומך דעתו לקנות כיון שאינו עושה שום מעשה קנין] ולכך לא מהני לגבי קנין אם לא מטעם זכיה רק בעבד כנעני מהני כסף על ידי אחרים כיון דשם לא בעינן סמיכת דעת של העבד רק סילק רשות האדון וזוכה בעצמו ממילא. ולפי זה י"ל בירושלמי דבאומר ותצא שדה לחירות או להפקר מהני דשם לא בעינן מעשה קנין רק סילק רשותו ושעבודו וזה מהני כמו שמהני בעבד כנעני. אבל לקנות דבעי שיעשה מעשה קנין להכניס לרשותו כל זמן שאינו עושה מעשה קנין אינו גומר בדעתו לקנות ואינו סומך דעתו ואז אף שגומר ומקנה לא מהני אבל לסלק רשותו ושיעבודו מהני דזה תלוי רק בדעת המוציא מרשותו. וכן נמי באומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך מהני הואיל דהלוה קבל הכסף וכתב השטר לשעבד את עצמו ובזה לא בעינין סמיכת דעת לקנות השעבוד דממילא קונה מי שנשתעבד לו דהא אדם יכול לשעבד את עצמו לחבירו אף שלא מדעתו חזינן דבזה לא בעי רק סמיכת וגומר בדעת המשעבד. ושאר פוסקים הסוברים דגם לענין ממון בעי סמיכת דעת הקונה ובכל זה ילפינן מדין עבד כנעני שיוצא בכסף על ידי אחרים וצריך להבין הא מבואר בש"ס קידושין (דף כ"ג) כסף קבלת רבו גרמה. ועיין שם ברש"י הרי דלא בעינן שום סמיכת דעת העבד ויקשה מה יליף רבא דמהני כסף ע"י אחרים לקנות מעבד כנעני הא שם לא בעי סמיכת דעת העבד משא"כ באשה ועיין פנ"י קידושין (דף י"ט) דפירש קבלת רבו גרמה לו שר"מ סובר המפקיר עבדו יוצא לחירות ואין צריך ג"ש ועל ידי שמקבל הרב הכסף נסתלק זכותו מן עבדו וממילא יצא לחירות וקשה איך למד מזה רבא דמהני לענין קידושין שם אף שנסתלק הבעלים מזכותם במה תתקדש לפלוני וכן בשדה. ונראה דבאמ' לאו כוונת הש"ס דקבלת רבו גרמה דמהני מטעם המפקיר עבדו רק מטעם קנין כמו דמהני בשטר הבא לידו אף בעל כרחו של עבד מ"מ משתחרר ויוצא על ידי שטר שיחרור כן נמי ע"י כסף באם מקבל רבו כסף מן אחרים יוצא לחירות באם מקנה לו רבו שיוצא לחירות ואף שאינו רוצה והוכחת רבא היה דעל כרחך זה קנין המועיל בכ"מ אף כשאין הקונה עושה שום מעשה קנין דאם