אמרי בינה חושן משפט תלט

הלוקח קונה המקח ממילא אין המוכר זוכה בהמשכון דלא יהיב ליה רק על דמי המקח ועיין שם בש"מ ב"מ (דף מ"ז) שהביא לשון הרמב"ן להדיא שהביא ראיה לדעת הרי"ף מדברי הירושלמי דעל ידי משכון לא קאי באבל]

סי' ג אם המוכר מקנה ללוקח חפצים המופקדים ביד הלוקח מכבר כ' הטו"ז (סי' קפ"ט) בדעת הטור שם דאין רשותו של הלוקח קונה לו למה שכ' רשב"ם ב"ב (דף פ"ה) דחצר ורשות הנפקד שהחפץ מונח בו הוי רשותו של המפקיד ובקצוה"ח שם הביא משם המרי"ט להשיג על זה חדא במה נקנה רשותו של הנפקד להמפקיד. ועוד אם לא ייחד לו מקום אין מקום זה קנוי לו. ועוד דנימא חצרו ומתנתו באין כאחד. והקצות כ' דלשאלה לתשמיש קונה בתשמיש לבד אף להפוסקים דאכילת פירות לא הוי קנין מ"מ זה דוקא לקנות הגוף אבל לתשמיש בלבד מהני וכבר האריך בזה במח"א דיני שכירות (סי' א') להביא כמה ראיות לזה דבשכירות קרקע מהני השימוש להיות קנוי לו על ידי זה. ובנתיבות (סי' ר') כ' דלענין שיהי' חצרו לקנות על ידו לא מהני שאלה לתשמיש עד שיהיה לו קנין ממש בגוף החצר יעיין שם ולא אדע הא הוא עצמו הביא שם דברי המח"א דהקנאה בעינן הוצאה מרשות לרשות ואם חצרו של לוקח שכורה למוכר לא יצא מרשות המוכר ול"מ אם כן אף דלא נקנה להמפקיד רק לשימוש מ"מ לא הוי הוצאה מרשות מוכר לרשות לוקח. ומה"ט אתי שפיר נמי מה שכ' הקצות דאף דלא ייחד לו מקום מ"מ כיון דאושלו מעיקרא לכל מקום שיניח נקנה להמפקיד וכ' הנתיבות דמ"מ כיון שיש לו רשות להפקיע זכותו ממקום זה הוי חצרו דנפקד ולמה שכ' מ"מ כל זמן שלא הפקיע לא הוי הוצאה מרשות לרשות והקצות הקשה מש"ס קידושין (דף מ"ז) התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך אם נשתייר שוה פרוטה מקודשת ובמה קנתה האשה הפקדון יעיין שם וזה לאו ראיה מוכרחת די"ל דפקדון היינו חפצים וכדמשמע מלשון אם נשאייר שוה פרוטה משמע דלאו מעות הוא רק חפצי' אם כן י"ל דהי' מקנה לה המטלטלין על ידי קנין סודר ומקדש' בזה ועיין ב"ש אה"ע (סי' כ"ט סק"ב) משם הרש"ך דבכה"ג שמקנה לאשה הטבעת של קידושין בקנין סודר מקודשת וליתא בכה"ג גזירה דקנין חליפין יע"ש

אך אני תמה על הטו"ז הא מבואר להדיא בטור (סי' רמ"א) דפקדון כשהוא ברשות הנפקד קונה מיד בלא שום קנין וז"ל הטור אבל המוחל לחבירו דבר שהוא חייב לו אין צריך קנין כו' וכתב הרמב"ם וכן הדין בנותן פקדון לחבירו שהי' מופקד בידו קנה מיד ובלא קנין ועיין שם בב"י דאין לך משיכה גדולה מזו מבואר דמה שכ' הטור (סי' קפ"ט) אבל אם היה לו פקדון בידו וכוון לקנות בסכום ידוע שאמר ליתן לו למפקיד לא קנה או כמו שכ' הבדה"ב דהי' ביד אחרים או כמו שכ' הטו"ז דאיירי שהמוכר לא אמר לו רק שגילה דעתו בלבד. ועיין תשובת מהרש"ח (ח"א סי' כ"ב)

ובגוף דברי המח"א והקצוה"ח שכ' דהיכא דאינו קונה רק לשימוש מהני התשמיש שיהיה נקנה לו מתורת חזקה כבר העירותי קצת בזה בהגהותי לד"ח דיני חזקת קרקעות (סוף סי' י"ד) מדברי הרשב"א קידושין (דף ג') שהקשה שם כיון דילפינן קנין קידושי אשה קיחה קיחה משדי עפרון תהיה אשה מתקדשת בחזקה וכ' ויש מתרצין כיון שאין אשה גופה קנוי לא שייך בה חזקה וכ' וקשיא לי הא עבד כנעני עד שלא טבל אין גופו קנוי ולא קני ליה אלא למ"י ואפ"ה נקנה בחזקה ושמא מכיון שעל ידי חזקה זו אפשר לבא לידי קנין הגוף שאם הטבילו לשם עבדות גופו קנוי חזקה נמי שייכא ביה מה שאין כן באשה דלעולם אין גופה קנויה מבואר מדבריו דהיכא דלא נקנה הגוף לא מהני בי' קנין חזקה ועיין שם בריטב"א ועל כרחך הא דשכירות קרקע נקנה בחזקה היינו כיון דנקנה הגוף לפירות בית לדירה וגם כיון דקנין חזקה מהני לקנות הגוף אם מקנה לו הגוף לחלוטין מהני ביה חזקה לחצאין גם כן היינו לקנין פירות אבל באם אינו מקנה לו רק לשימוש ואינו עושה חזקה המועלת לקנות הגוף בזה לא מהני השימוש שיקנה על ידי השימוש כיון שעל ידי חזקה הזאת אינו קונה הגוף אף אם מקנה לו לא מהני קנין חזקה כזו לקנו' השימוש ועיין ריטב"א קידושין (דף מ"ז) דשימוש לא הוי שום קנין בשאלה ושכירות וכן משיכה לא מהני מן הדין הואיל דאינו מקנה לו גוף הכלי והא דאמר ר"ה השואל קרדום מחבירו בקעו בו קנאו הוא מתקנת חכמים כדי שיהיה קיום לדבריהם שלא יחזור בו בחצי מלאכה של זה ויפסיד לו וכ' מיהו לית הלכתא כר"ה אלא כר"א כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו בשומרין אף דמה"ד לא מהני משיכה כיון דאינו קונה הגוף מ"מ מהני מן התקנ' יעיין שם ומשמע נמי מדבריו דלדידן דתיקנו משיכה ל"מ קנין השימוש במטלטלין ועיין נתיבות (סי' שמ"א סק"ח) שכ' דאף לדידן מהני התחלת מלאכה לענין שאלה יע"ש וכן משמע קצת מדברי הרמ"א חו"מ (סישפ"א) [ועמ"ש לעיל דיני הלואה (סיפ"ב)] ומד' הריטב"א משמע דלדידן ל"מ רק משיכה ומ"מ י"ל דרק במטלטלין ל"מ אבל בקרקע מהני שימוש גם כן לקנות לשימוש אבל מדברי הרשב"א וריטב"א ריש קידושין הנז' משמע קצת דלא מהני והא דשביל של דרכים דנקנה בהלך כבר כ' שם אאמ"ו ז"ל להשיג על הנתיבות והביא דברי הראשונים דשם נקנה הגוף ג"כ ועיין שם במח"א שהביא ראיה מדברי הרא"ש ריש פסחים שכ' בישראל שהפקיד לנכרי חמצו דהישראל עובר דכיון שהשאילו הנפקד ביתו לשמירת ממונו קרינא בי' ביתו יעיין שם ולכאורה לו יהיה דשימוש הוי כחזקה לקנות הקרקע לשימוש מ"מ זה דוקא אם מונח בקרקע אבל אם מונח בדבר המטלטל אם כן המטלטלין שהפקדון מונח בו אינה נקנה להמפקיד לדעת הריטב"א דהתחלת מלאכה לא מהני במטלטלין ולא תקנו רק שיקנה במשיכה כנז' א"כ כיון שהמטלטלין שמונח בו הפקדון לא נקנו לבעל הפקדון על ידי השימוש ממילא לא נקנה לו ביתו דמפסיק המטלטלין ואיך נקנה חצרו דנפקד למפקיד. גם יש להעיר הא ישראל מנכרי אינו קונה בחזקה כמבואר בש"ע (סי' קצ"ד) ואף דכ' שם הרמ"א דשכירות קרקע נקנה בכסף מ"מ בחזקה לא מצינו וצריך לומר דלענין שימוש מהני גם לקנות מן הנכרי בחזקה זו שמשמש שיקנה חצרו לשימוש. ויש ליישב קצת בזה דברי הש"ס פסחים (דף ה' ע"ב) דהקשה יכול יטמין כו' ת"ל לא ימצא הא אמרת רישא שלך אי אתה רוא' ומה קושיא דלמא מנכרי אינו רשאי לקבל פקדון חמצו כיון שאינו נקנה לנכרי בלא קנין וע"י שימוש אינו קונה קרינן ביה ביתו של ישראל והא דאמר שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים היינו של ישראל וכיון דנקנה המקום להמפקיד לא קרינן ביה ביתו של ישראל אלא ודאי דאף לנכרי נקנה בחזקת שימוש לשימוש והה"ד ישראל מגוי ואולי בשביל זה הקדים הסוגיא לפרש הא דנכרי שכיבשתו דלרבא של אחרים קאי על נכרי ולכך הקשה אחר כך הא אמרת שלך אי אתה רואה ועיין שם בצל"ח שדקדק בזה דהוי ליה להקשות קודם לכן ולהנז' אתי שפיר. ומה שהק' שם המח"א על הרא"ש מש"ס ביצה (דף מ') דהקשה הש"ס על רב דסובר כרגלי המפקיד ממתניתין דקתני ואם עירב הוא פירותיו כמוהו ומשני כשייחד לו קרן זוית ופירש"י דאושלי' ביתו הלכך ברשות המפקיד הוא הרי כשלא ייחד לו קרן זוית ברשו' הנפקד הן ולא משאיל מקום עיין שם במח"א וי"ל כמו שכ' המח"א שם דרב ס"ל אפילו בסתמא קבל נטירותא לכך בעינן ייחד וסברת רש"י כיון דייחד לו מקום ולא קבל שמירה שפיר הוא ברשותו ויכול לילך ולבא עמהם בכל מקום שירצה אבל בקבל שמירה אף דבאמת בכ"מ שמונח הוא ברשותו דמפקיד מ"מ כיון שהשומר צריך ליקח הדבר ולשמור מההכרח שיהיה כרגלי הנפקד ועיין שם בצל"ח ביצה ובמ"ש בספרי ח"ר דיני פסח (סי' ד')

והנה מה דנראה מדברי הריטב"א קידושין הנ"ל דלענין לקנות בשאלה לא מהני קנין חזקה וסודר קשה קצת מדברי עצמו שכ' בקידושין (דף ט"ז) דלא אשכחן בשום דוכתא שהוקש עבד עברי לקרקע דאם כן היה נקנה בחליפין או בחזקה יעיין שם. והא עבד עברי אף דגופו קנוי מ"מ לא הוי רק למעשה ידיו ועיין שם בריטב"א דאף למעשה ידיו מהני מחילה רק להפקיע קנין איסור שבו לאסרו בשפחה צריך שטר או כסף אם כן אף אם הוקש לקרקע מ"מ אינו נקנה בחזקה והא דמבואר בש"ס קידושין שם ואימא אבל נקנה הוא בקנין עבדים ומאי ניהו חזקה אמר קרא והתנחלתם אותם לבניכם אותם בחזקה ולא אחר בחזק' ומה פריך הא חזקה לא מהני מד"ת כשאינו קונה הגוף י"ל דמזה ילפינן דאינו נקנה בחזקה ועיין קצוה"ח (סי' קצ"ה ס"ק ח') בכה"ג שמתרץ דממה דאין עבד עברי נקנה בחליפין ילפינן דל"מ רק לקנות גוף הדבר ועיין שם בנתיבות שכ' גבי ע"ע שהרי גופו קנוי וחשוב ממון בגוף החפץ יעיי"ש אולם לדעת הריטב"א והרמב"ן שם דמהני מחילה לקנין ממון שיש לו בעבד עברי חזינן דאין גופו קנוי ממש ובודאי רק לשימוש יש לו לבעלים קנין על העבד ולא מהני קנין חזקה וחליפין ועיין פנ"י קידושין (דף י"ד). אך מה שכ' שם הקצוה"ח דע"ע כיון דאינו נקנה בחליפין אינו יוצא בחליפין וכמ"ש הריטב"א (דף י"ד) הריטב"א כ' שם זאת רק לס"ד. ובגוף הסברא דהוי דבר החוזר בעבד עברי יש לפקפק למה שכ' הריטב"א דכל מה דע"ע גופו קנוי הוא רק קנין בגוף במה דרבו מוסר לו שפחה כנענית להוליד לו בנים ואף במוכר עצמו ברצונו מותר אם כן זה לא הוי דבר החוזר כיון דקונה מזרע שלו להוליד לרבו בנים ועיין שם ברשב"א ובריטב"א גיטין (דף