אמרי בינה חושן משפט תלח

לא מהני כיון דאגיד גביה ולא יצא מרשותו. אבל שיטת הרא"ש דכ"ז שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסיו דאינהו ערבין וכל דליכא שעבוד הגוף ליכא ערב ולדבריו היכא דחייב את עצמו במנה מהני וכבר האריכו האחרונים בזה. וראיתי בס' אבני מילואים אה"ע (סי' כ"ט סק"י) שכ' וז"ל ולשיטת הרמב"ן והרשב"א דמפרשי משום דאגיד גבי' אבל במתנה מהני אם נותן לחבירו מנה ונותן לו משכון עליהם זוכה במשכון לשעבוד מנה אע"ג דלא נתחייב גופו על המנה. והקשה האיך מהני במתנה כיון דאמרינן בש"ס דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין וכל היכא דלוה פטור ערב נמי פטור יעיין שם. ותמהני ולא ידעתי היכן ראה זאת ברמב"ן ורשב"א דמהני במתנה בלא נתחייב גופו על המנה אי משום דהם פירשו מטעם אגיד גביה מזה אינו ראיה דהם סברו אף במקום שחייב את עצמו מקודם במנה ונתן משכון גם כן לא מהני מטעם כיון דאינו בעין ולא יצא מרשותו לא הוי כסף לקנות על ידו הואיל דאגיד גביה אבל באם לא מחייב את עצמו מקודם מודים הם דלא הוי קנין כלל בגוף המשכון כיון דאינו מקנה לו רק לשעבוד מנה ואינו חייב לו כלום ודאי אינו קונה המשכון לשעבוד היכא דליכא שעבוד הגוף. וכן מבואר להדיא בחידושי רמב"ן קידושין שם שמסיים אבל אומר לחבירו הרני חייב לך מנה מכיון שמשך קנה הכל לשעבודא. עיין שם שמבואר להדיא מדבריו דבלא חיוב הגוף אינו קונה המשכון כלל

ומ"ש הא"מ שם מדברי הרשב"א בתשובה המובא ברמ"א ח"מ (סי' קכ"ט) במי ששאל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"ג דלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם וכ' אע"ג דאמרו אין נפרעין מן הערב תחילה הוא היכא דהלוה מתחייב אבל זה הרי חייב עצמו במה שהשואל לא היה חייב ומש"ה נמי ס"ל להרשב"א דבמתנה משתעבד למשכון אע"ג דליכא לוה יעיין שם שהאריך בזה ליישב קושית הב"ח שם מש"ס בכורו' (דף מ"ח) דשם כיון דלא נתערב תחילה רק במקום לוה אבל הכא דבתחילה נעשה ערב במקום דלא הוי לוה חייב. והנה מכל זה אינו ראיה שיהיה מועיל לקנות משכון לשעבוד מנה היכא דלא מחייב את עצמו דוקא בערב דיכול לשעבד ולחייב א"ע מהני אף במקום דליכא לוה אבל היכא דליכא שום חיוב אף דנכסיו של אדם אינון ערבין מ"מ מי מחייב שיזכה זה בנכסיו. ובגוף דברי תשובת הרשב"א יעיין בתשובת גאוני בתראי (סי' ד' ה') שהב"ח ז"ל נתווכח בזה עם הסמ"ע דעת הסמ"ע כיון דמתחילה ידע הערב דיחזור עליו תחילה דאשואל לא יכול לחזור דהוי אסמכתא אמרינן דגמר ומשעבד נפשיה לגבות ממנו יע"ש דדעתו שאינו גובה מן הערב רק בכדי דמיו דערב נשתעבד בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה והיינו דוקא בכדי דמים שהימנו ולא יותר. או דאיירי בכליו של בעה"ב שאין בו אונאה. ודעת הב"ח דבלא קנין אינו חייב כיון דהשואל א"ח וכ' וז"ל ותו דפשיטא אעפ"י שאדם יכול לשעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב בלי תנאי מדין הודאה אעפ"י שאינו בלשון הודאה משוינן ליה כאלו הודה בכך וכך וחייב מדין הודאה וכדנפקא לן מאיסר גיורא כו' מ"מ היכ' דאיכא תנאה באם יהיה כך אתחייב לך מנה מנ"ל דמתחייב ומשתעבד עצמו בדבר דאינו חייב דשמא אינו מתחייב אפילו בקנין שהרי א"ל בזו דמתחייב מדין הודאה כיון שהוא על ידי תנאי אם יהיה כך יעיין שם וצ"ע להבין היעלה על הדעת דאין אדם יכול לשעבד את עצמו בקנין על תנאי אם יעשה כך שיחול החיוב למפרע ודאי כשאמר ואחייב אני לך באם יהי' כך זה לא מהני דהוי כקנין אתן והוי קנין דברים אבל באם אומר שמחייב את עצמו מעכשיו באם יהיה כך מבואר בכמה דוכתי דמהני וכל השעבודים מתוספת כתובה המה על דרך זה עיין תוס' ורא"ש ר"פ אעפ"י וגם מה שכ' דיכול לחייב א"ע בדבר שאינו חייב מדין הודאה אף שכ' כן בכ"מ כאשר כ' בזה באורך בקצוה"ח (סי' מ') היינו בלא קנין אבל בקנין הוי ככל דברים הנקני' על ידי קנין סודר כן יכול לחייב ולשעבד את עצמו ממילא יכול לחייב ולשעבד את עצמו שיחול מעכשיו החיוב באם יתקיים התנאי וכן מערב דמחייב את עצמו בדבר שאינו חייב מזה למד הרמב"ם (פי"א מהלכות מכירה) דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב חזינן דאף על תנאי יכול לחייב א"ע ועיין מה שכ' לעיל דיני הלוא' (סי' נ"ב) ועיין תומים (סי' קכ"ט סק"ז) דסובר בדעת הרמ"א דחייב לשלם אף יותר מכפי שיווי החפץ משום דלדידן יכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב. ובאמת לא אדע למה לא יכול לחייב א"ע בהאי הנאה דמהימן לי' ומשאיל החפץ ובעד הנאה הזאת דחשיב ככסף למה לא יהיה בידו לחייב א"ע אף על יותר מכדי שיווי דדומה לקונה חפץ השוה ה' בעד יוד ומשך החפץ במקום דלא הוי הנאה הכי נימא דלא יהי' מחויב לשלם והסמ"ע שכ' דאיירי בכליו של בעה"ב דאין בו אונאה צ"ע הא אונאה לא הוי רק דרך מקח וממכר ועיין ש"ע (סי' רכ"ז) דבחליפין שוה בשוה לא הוי דין אונאה וכ' בתשובת רי"ף מובא בש"מ ב"מ דחליפין אין בהם אונאה וכתבו ת"ר הטעם משום דהתורה מעידה על זה באמרה וכי תמכרו ממכר בממכר הוא דאזהיר רחמנא בבל תונו אבל בחליפין לא יעיין שם ובמח"א דיני אונאה (סי' י') אם כן בזה היכא דחייב את עצמו לשלם בעד הנאה שמשאיל לחבירו אמאי לא יהיה מהני החיוב אף בלא קנין דאין בזה דין אונאה. אך י"ל אם מחייב את עצמו הא הוי אסמכתא רק דהתורה חייבו להערב מטעם בההיא הנאה דקא מהימן ליה וזה מסלק האסמכתא ועיין מח"א דיני ערב (סי' א') שזה מסלק האסמכתא ובההיא הנאה גמר ומשעבד לכן לא מהני רק נגד שנהנה ובעד זה יכול לחייב את עצמו אף ביותר ומ"מ לא גמר ומשעבד את עצמו רק לפי ערך הנאה ואף לדעת הסוברים דרק על ידי הנאה משתעבד דאם לא כן הוי דברים לחוד מ"מ הא הוי אסמכתא גם כן ורק נגד מה שהיה לו הנאה גמר ומשעבד את עצמו. וקצת י"ל דדין זה תליא במחלוקת הפוסקים באומר לחבירו זרוק מנה לים ואחייב אני לך דלשיטת הסוברים דחייב כיון שהוציא ממון על פיו אף דלא מטי הנאה לבן דעת אם כן עיקר החיוב של הערב מטעם דהי' לו לערב הנאה לכך יכול לחייב את עצמו אף ביותר כיון דהכל הוא אסמכתא אף על שיווי החפץ ובכ"ז מהני וחייבו התורה כן יכול לחייב את עצמו אף על יותר מכפי שיווי החפץ. אבל לשיטת הסוברים דערב חייב הואיל דבא הנאה לבן דעת אבל באומר זרוק מנה לים פטור כמבואר בח"מ (סי' ש"פ) עיין ראשונים קידושין (דף ט') מטעם דלא בא הנאה לבן דעת אם כן היכא דמחייב את עצמו על יותר מכדי שיווי החפץ אינו מחויב רק כפי מה שבא הנאה לבן דעת ולא יותר כיון שלא חייב את עצמו רק שאמר ואני ערב או ואתחייב אבל באומר שמחייב את עצמו אפשר דחייב לשלם אף יותר מכפי שיווי החפץ. ועיין מהריב"ל (ח"א דף קמ"א) דנראה מדבריו שם דפשיט ליה דאם המלוה אינו רוצה להלות עד שיכנס לוי עצמו לערב על כל החובות שהיה לו על הלוה מקודם דהוי כערב בשעת מתן מעות יעיין שם וכן משמע מש"ס כתובות ר"פ הנושא שמסתברא מילתיה דרב בבתו נערה דקא מטי הנאה מינה דכסף קידושיה לאביה הרי דבשביל זה גמר ומשעבד נפשיה לכל הנדוניא ועיין שם בש"מ משם תר"י ובס' מחנה יהודה (סי' קכ"ט) ואכ"מ ועיין נתיבות (סי' ר"ז ס"ק י') דפשיט ליה אם אומר לחבירו זרוק מנה לים ואתן לך ר' דאף להסוברים דחייב אף בלא מטי הנאה לבן דעת מ"מ אינו חייב יותר ממה שזרק וצ"ע אמאי

ועיין חות דעת (סי' קע"א סק"ט) שכתב וז"ל ועוד אפ"ל דנתחייב בכל כשהוציא משכון על פיו אפילו אינו שוה כל חובו וכמו אם אומר תן חפץ זה לפלוני בעד עשרה ואנכי ערב והחפץ אינו שוה רק ה' דודאי נתחייב העשרה דלדידיה הי' שוה עשרה ה"נ במשכון כיון שלא רצה להחזיר רק כשנתערב לו בעד כל חובו יעיין שם וכן ראיתי בתשובת רדב"ז (ח"ג סי' תר"ג) וכ' כיון דחזינן דלוה מהדר לפדותו הרי שחביב בעיניו וכשמהדר לו המלוה ע"ד הערב נתחייב הערב בכל יעיין שם ותמהני שלא הביא דברי תשובת רשב"א ורמ"א הנז' שערב משתעבד אף על יותר מכדי שיווי החפץ ולפי דעת הב"ח אינו משתעבד. ולמה שכ' י"ל דשם הוי כבא הנאה לבן דעת כיון שהלוקח מקבל החפץ בער עשרה וצ"ע בכל זה. ולמה שכ' הקצוה"ח (סי' קכ"ט) משם הרשב"ם דערב משתעב' דהמלו' הלוהו בשליחותו וי"ל דאינו מתחיי' ביותר דלא יהיה רק כשלקח הערב בידים החפץ ונתן ללוקח או להשואל דאינו מתחייב לשלם רק כפי שיווי החפץ. אך במ"א כ' בזה הרבה להקשות על סברא הזאת דערב יתחייב מטעם שליחות מערב דכתובה ועימ"ש בזה לעיל דיינים (סי' י"ז)

[הלום ראיתי בקצוה"ח (סי' ר"ד ס"ק ב') שהביא שם קושית הש"מ על דעת הרי"ף דלדידן דפסקינן כר"י ד"ת מעות קונות אינו עובר במש"פ רק היכא דהוי קנין מד"ת אבל בקונה מטלטלין והניח משכון על הדמים כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן והוי כדברים וליכא בהדייהו מעות לא קאי באבל וביאר שם הקצוה"ח דלר"י כיון דנשאר הזכות להמוכר דיכול להשתמש בהמעו' ראוי למיקם במי שפרע. וכ' ולשיטת הרמב"ן והרשב"א דזוכה במשכון והא דאמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן משום דאגוד גביה אינו ראוי לקנין במשכון נמי קאי במי שפרע ועיין שם ודבריו אינם מובנים הא כיון דאינו מחייב את עצמו בקנין רק שניתן משכון על דמי המקח והמקח אינו נקנ' ללוקח אף מד"ת כיון דכסף קנין בעינן שלא יהיה אגוד לגבי הלוקח וכיון שאין