אמרי בינה חושן משפט תלו

ג' ולא הוי אלא שליח וכ' הש"ך הטעם כיון דנשאר זכות לראשון לכך לא מהני וכ' הקצוה"ח דהיינו דוקא שיקנה לו סחורה דעדיין יש כח לראשון בו ולא הוי אלא שליח אבל אם המחהו שיתן לו מעותיו בהלואה כיון דמלוה להוצאה ניתנה הוי כמתנה וצריך ליתן למי שהמחה. וראיתי בנתיבות משפט הספרדי (דף פ') שהביא כן משם מהר"ש חיון דאף בדרך הלואה קנה מדין מע"ג וכ' דמדברי מהר"ם אנשקר נראה שחולק על זה ואף דיש לחלק דשם שליח שוויה מ"מ מתוך המשך דבריו שם (סי' ס"ג) נראה שסובר דאף באותו נידון של מהרש"ח א"ב דין מ"ג. ובתומים (סק"ב) כ' להביא ראיה מש"ס ב"מ (דף ע"א) דפריך בנכרי שלוה מישראל והעמידו אצל ישראל לתת לישראל השני בריבית דאסור בשלמא זה לחומרא אלא ריש' דישראל שנותן במעמד הנכרי מעותיו לישראל השני דקתני מותר כיון דאין שליחות לנכרי איהו שקיל ריבתא ושם יש מעמד ג' ונסתלק הלוה וקנה הנמחה וכיון דהלוה פטור בזה נסתלק הישראל ומכ"ש ברישא דנכרי היה הלוה פשיטא דישראל השני נעשה לוה לראשון והנכרי נסתלק לגמרי ואסור ומה חומרא יש בזה עד שהתוס' שם כתבו במסקנא ל"א לחומרא ובלא נו"נ ביד מותר וקשה הא באופן זה לכ"ע מ"ג קונה אפילו שאינו ישראל אלא ודאי כיון דנותן רק בהקפה ועדיין יד ראשון הממחה בו לא שייך בו מעמד ג'. ובאמת לטעם הש"ך בנידון דמהר"ם שיקנה לו סחורה אתי שפיר דלא הוי רק כשלוחו כיון דאף אם נאמר דקבל השליח כבר יכול גם כן לבטל שליחותו אם כן המעות שקבל השני מעות דראשון הוא מה שאין כן בהלוא' אם נאמר דזכה כבר נסתלק הראשון לגמרי דמלוה להוצא' נתנה ואם כן למה לא יקנה בהלואה דלדידן מלוה ברשות בעלים לאו לחזרה ניתנה ואם כבר העמידהו שיתן לו בהלואה למה לא נאמר כאלו כבר זכה בו ונסתלק הראשון לגמרי. ובאמת היה נראה לחלק דדוקא באם ממחהו לתת לקנות סחורה בעדו בחנם דאין לו שום זכות וקנין בממון זה אז לא הוי רק כשליח ולא נסתלקו הבעלים מחוב זה כיון דאף אם קבל הממון יכול לבטל השליחות. אבל אם המחהו לתת להאחר ושיקנה בעדו סחורה ובשכר שירויח כך וכך דבזה אם כבר קבל המעות וחוזר בו ומבטל שליחותו וחוזר דאינו יכול לחזור כיון שכבר זכה בהמעות לעשות שליחות בו וצריך שישלם לו מה שהבטחהו בזה י"ל דמהני דדומה להלואה והיכא דאם כבר קבל א"י לחזור הוי כנסתלק לגמרי

וראיתי בפרישה יו"ד (סי' קס"ט) שכ' שם על דברי הטור שכתב בישראל שחייב לאינו ישראל בריבית ובקש להחזירם מצאו חבירו ואמר תנם לי ואני אעלה לך כו' ואפילו העמידו אצל האינו ישראל ואמר לו הא"י תנם לישראל זה והפטר כו' אסור דכיון דקיבל מיד ישראל נראה כנותן ריבית לא"י בשליחו' וכתב הפרישה מה שכ' נראה אע"ג דאין שליחות לנכרי מ"מ א"ב ריבית ממש שהרי זה המקבלו אינו מקבלו אלא בשביל הנכרי וכ' שם בהגהו' בנו והעיקר דבכה"ג קנהו במעמד ג' כמו שכ' בח"מ (סי' קכ"ו) דכשהנכרי הממחה זוכה ישראל המקבל מישראל המומחה עכ"ל. הרי מבואר דפשיטא ליה אף דמקבל רק בהלוא' ועדיין יד הראשון הממחה בו שייך בו דין מעמד ג' וכשיטת הר"ש חיון ז"ל והקצוה"ח. ובקושית התומים בנכרי שחייב לישראל הא הוי ריבית גמור י"ל למה שיש לדון דהיכא דנעשה על ידי קנין דמעמד ג' איסור לא תקנו חז"ל בזה שיועיל הקנין דומיא למה שכ' הרמ"א (סי' רל"ה) משם הר"ן בתשובה דאף בפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר מ"מ אם מכרו בנכסים מועטים לא מהני הקנין ה"נ לא תקנו היכא שנעשה איסור על ידי קנין זה לא מהני וכיון דאם נאמר דישראל השני נעשה בקנינו לוה לישראל הראשון איתעביד ביה איסור בזה לא תקנו חז"ל שיועיל קנין דמעמד שלשתן. שוב ראיתי בספר שע"מ (ס"ק ד') שכ' גם כן דבדבר האיסור לא תקנו דלקני וכמו בפעוטות והגם דיש לחלק דבנידון דתשובת הר"ן וכן בנידון שדן השע"מ דגוף הקנין הוא באיסור מה שאין כן בזה דגוף הזכיה אינו באיסור רק מה שהתנה על הריבית מ"מ י"ל כיון דמעמד ג' הוא הלכתא בלא טעמא וגם בגוף הקנין החסרון דלא שייך בזה קנין במלוה על פה ומשום תק"ה תקנו כן במלתא דאיסורא לא תקנו דליקני ולקמן אי"ה בקונטרס הקנינים יבואר בדין זה דבאיזה אופן נאמר דבאיסורא לא תקנו. ועיין בספר חות דעת (סי' קס"ט ס"ק ח') ויש בזה להאריך טובא בש"ס דב"מ וראשונים המובא בש"מ שם והוכרחתי לקצר כאן ועיין מה שהבאתי לעיל דיני הלואה (סי' מ"ו) שהבאתי דברי ריא"ז כ"י גיטין שכתב על קנין דמעמד ג' שהוא הלכתא בלא טעמא הללמ"ס וכן דברי רמ"ה ב"ב (פ"ט סי' פ"ג) שכ' דקנין מעמד ג' הוי קנין דאורייתא ואינו יכול למחול ודברי מבי"ט בספר קרית ספר עיין שם בק"ס (פ"ו) ממכירה ובפרק (ט"ז) ממלוה ובמה שכ' שם ויבואר עוד אי"ה בקונטרס הקנינים ועל כרחך כוונתם דאלם קנינו כמו הללמ"ס ואם כן יש לדון דגם במלתא דאיסורא מהני קנינו מ"מ מדברי כל הראשונים מבואר דקנין קליש הוא והבו דלא לוסיף י"ל דבמילתא דאיסור לא מהני וכיון דאין ראיית התומים מוכרעת כ"כ לדינא בהמחהו בהלואה י"ל אם תפס המקבל מן הבע"ח הממון דמהני תפיסה ויכול לומר קים לי כשיטת הר"ש חיון והגה' אין שום הפריש' והקצוה"ח דמלוה להוצאה נתנה ואם כבר קנה השלישי שוב יד להממחה בזה רק דנתחייב גופו לשלם ונכסיו מצד הלואתו

י) כשלא היה אצל שמעון ממון דלא קנה במעמ"ג כ' הרמ"א (ס"ב ואפילו מחל המלוה ללוה יכול לחזור בו כ"ז שלא קנה בקנין ועיין בש"ך (ס"ק ט"ז) כשפטר המלוה את הלוה לגמרי פשיטא דמהני אף בלא קנין ודלא כסמ"ע. ובאורים כ' דאם פטרו בפירוש בין יתן בין לא יתן ודאי דמתחייב הב' מתורת ערבות רק בפטרו בסתם שלא יחזור בזה מחולקים דדעת הסמ"ע דצריך קנין ודעת הב"ח והש"ך דהה"ד בלא קנין והניח הדין בצ"ע. ומצאתי בתשובת הרמב"ם (ח"א) הנדפס בלייפציג (סי' ר"ז) שנשאל על ראובן שהיה טוען על שמעון בחוב י"ד דינרים והיה מודה במקצת עד שבא לוי ואמר לראובן ארצה בטובתך שתמחול לשמעון הי"ד דינרים שאתה תובע לו ותתפוש לו קנין על זה מחילה גמורה ואני אתן לך מכאן ועד כו' ששה דינרים וג' זוז ומתוך כך נתרצה ראובן עם לוי על זה ותפס קנין לוי לראובן על זה ושטר בקנין ועדים ובהגיע הזמן תבע ראובן מלוי ענה אותו ואמר איני נותן לך כלום אלא אם יתן לי שמעון שבשבילו עשיתי לך שטר זה ענה ראובן ואמר אין לי על שמעון כלום שכבר תפשת אתה קנין ממני שמחלתי לו הכל בשביל הששה שתתן לי והשיב שאעפ"י שלא הודה לוי לראובן שהיה שמעון מודה לו במקנת הרי יש לראובן להשיב את שמעון שאין לו בידו כלום מאותן י"ד דינרים ועכשיו שאמר לוי מחול לי התביעה כולה ואני נותן לך ששה דינרים ומחל לו בקנין ונקנה מן לוי על כך הרי לוי נשתעבד לראובן ואלו לא קנה ממנו על כך הי' יכול לחזור בו ולומ' לו חזור על בעל דינך שלא חסרתיך עד עכשיו כלום שלא היה לך עליו אלא שבועה הנה הוא לפניך לך והשביעו כי אותה מחילה בטעות הוא שלא מחלת לו אלא על מנת שאתן לך אני ועכשיו שאין אני נותן לך הרי מחילתך מחילה בטעות לך חזור אליו והשביעו אלא כיון שקנה ממנו על כך הרי שעבד עצמו באותו החוב ואינו יכול לחזור עיין שם ומדבריו יש ללמוד דעל ידי מחילה סתם לא נתחייב ויכול לחזור וכדעת הסמ"ע

יא) כשהמחהו אצל אחר והודה הנותן שטעה אם במתנה הוא אינו נאמן אף ביש לו נכסים וצריך ליתן להמקבל וחוזר וגובה מנותן בש"ע (סי"ד) ובש"ך (ס"ק ס"ז) תמה ע"ז דלמה יתחייב לשלם הא יכול לומר אלו ידעתי שיש טעות לא ציותיך ליתן ולא הוי אלא גרמא וגם שאתה גרמת לעצמך שלא נזכרת וטעית וכמו שאתה הית טועה כן גם אני ואתה התחייבת בעצמך שהודית ולא נזכרת בטעות ועיין בתומים מה שכתב בזה. ולענ"ד אפשר לומר דלא צריך לחייבו מדין מזיק רק כיון שהיה לו להנותן טובת הנאה ליתן להמקבל מתנה חייב לשלם הואיל שזה נתן על פיו מה שהודה בעצמו שלא היה לו אצלו. ודומה קצת להא דמבואר ירושלמי פ' הנזקין בראובן שמכר שדה באחריות והלוקח נתן במתנה לאחר ואחר כך טרף ממנו דיכול הלוקח לחזור על המוכר אף דלא אפסיד ליה כלום יכול למימר ליה בעי הוינא מיתן וישלם לי טובו עיין שם וברשב"א קידושין (דף כ"ו) וכן פסקינן בש"ע (סוף סי' רמ"א) וכאן נמי כיון דרצה ליתן במתנה לחבירו ולקבל טובה ממנו הרי נהנה מחסרון של חבירו ולכך חייב לשלם לו אף אם לא הי' רק גרמא ואף דיש לחלק מד' הירושלמי מ"מ נראה שכן ד' בעה"ת והטור

אמר המחבר אחרי ראיתי הענינים מתרחבים ומתפשטי' לכמה ענפים וההוצאה מרובה וגם שלא יהיה ספרי זה גדול הכמות הוכרחתי כי פה תהי' שביתתי ולהפסיק בין הפרקים ולא אביא הפעם עוד רק מעט מקונטרס הקנינים אשר לי בעזה"י כי גם רמזתי בכמה מקומות עליו וחשבתי לסדרו בדיני מו"מ ויען גם את זה אפס קצהו אביא ולא כולו קראתיו שם בפ"ע. ואם אזכה להוציא לאור כסדרן עפ"י הלכות הש"ע חה"ג אשלם חובתי בל"נ. וד' יחזקני ויאמצני לתורה ולתעודה אכיה"ר

תמו דיני גביית חוב כל תשא עון וקח טוב.